正如约翰·罗尔斯所言：“法律与道德的主题提出了许多不同的问题，而道德的法律强制、法律制度的道德基础则是其中的重要问题。”[1]在我国，表面上看道德法律化正当性的确证在学界的主流观点中已通论达识，好像无须多论，实则道德法律化的语义含义及其正当性理据，仍有细论之必要。
一、道德法律化疏正
“道德法律化”的术语，尽管在学界及日常生活中是一个被普遍使用的概念，但其内涵仍需廓清。从目前学界流行的主要观点来看，基本是在立法的意义上，将道德法律化理解为把最基本的道德规则通过立法程序上升为法律制度。“道德法律化是国家的立法机关借助于一定的立法程序将那些全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求上升为法律的活动。”[2]所谓“道德法律化”，是指“国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化”[3]。我们认为，这种理解有偏狭之处，未能揭示出道德法律化的全面含义。
道德法律化应包括两种语义含义：一是在法律和道德的渊源关系上，指法律理念、法律原则源于道德精神和原则，这是法律对道德价值的需要，是一种主动的法律化；二是在道德的推进中因需借助法力的强势而把道德的最基本的准则法制化，这是道德对法律功能的需要，是一种被动的法律化。所以，道德法律化实则是道德与法律相互需要的产物，而不仅仅是道德的单方面需要。
法律对道德的需要有抽象和具体之分：在抽象的意义上，道德是法律价值的重要基础，即法律对道德价值具有天然的需求性。关于“法的价值”或“法律价值”，
在具体的意义上，法律对道德的需要首先表现为道德是良法与恶法的评判标尺。一个社会的法律是良法还是恶法的性质判定，不是来自其自身，就像标尺不能度量自己一样，它来自社会的道德价值标准，即良法不能违背社会的基本道德观念和价值取向，因此，可以说法律的性质是道德圈定的。“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件。”[7]其次表现为法律的原则和规范直接来自道德，即社会已有的道德思想、规则影响法律的理念乃至直接上升为法律原则。虽然在具体的价值要求上，法律与道德具有等次的区别，但二者的基本价值要求具有吻合性乃至某种程度上的同一，从而导致法律直接来源于道德的现象。“以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求，造就了近代法。”[8]反观人类最早的一些法律，其内容不过就是把当时社会人们公认的一些道德准则、盛行的风俗习惯纳入法律，使之具有普遍的约束力。“一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些(道德)原则所提供的最起码内容。”[9]人类法律所经历的由习惯法到成文法的历程，就彰显了法源于道德的客观事实；而在法学发展史上“分析法学所做的对价值的清除工作最终归于无效”，又无不例证了“法律无法排斥价值和道德存在”的客观事实；[10]当代西方许多国家的实在法，摄取大量的道德内容，以整肃社会风纪，不止是西方国家道德建设治理路径的一种选择方式，更是道德理念融入法律体系的一种必然。总之，无论是法律条文直接显现道德还是以间接的形式反映道德的要求，法律都绝不仅是一种技术性和抽象性的规范，在一定程度上，它是一定道德观的外化，是显落的道德。
因此，我们不能把道德法律化仅理解为是道德的一种无奈选择，还要看到法律本身对道德的依赖性。对道德法律化的全面理解，有助于人们在思想和实践上正确地把握法律的本质和价值，既能够使人们明晰法律与道德在根本上的价值连接关系、法律的价值理性与工具理性的统一性，避免倒向夸大法律地位和作用的法律独断论，也能够使人们避免在立法和司法实践中背离道德价值而迷失法律工具的目的规定性。
二、道德法律化正当性的证成
道德法律化的存疑，实质上是道德法律化正当性的证成问题。而道德法律化正当性的证成，在于它的“回溯性”和“前瞻性”[11]。前者是以“发生的进路”追问道德法律化何以必然，后者是以“目的的进路”明证道德法律化何以必要。
道德法律化证成的“回溯性”，来自道德自身的非自恰性。从法的起源来说，法是弥补道德自觉协调力的不足而产生的一种强制性的规则。在原始社会，相对简单的社会利益关系，靠道德基本能够维持氏族公社内部的秩序；而伴随着私有制而产生的阶级社会，利益集团的分化、利益矛盾冲突的尖锐性、利益关系的复杂性，使得靠人们内心信念和风俗习惯为制裁力的道德，无力全面协调社会利益关系，从而衍生了克服道德软弱性、以强制性为特征的法律。“当道德对应受保障的利益无法维持，则就会诉求于法律形式，致使相关的道德理念和原则融入法律。”[12]也就是说，道德自身无法对破坏它的行为给予强制性严惩的先天性不足，客观上就需要另一规则体系加以弥补。可见，法律是源于道德协调力的不足而后生的一种社会调节方式。值得注意的是，道德协调力对社会秩序的非满足性，不是道德的价值原则和规范不能反映社会秩序的需要，而是这些规范的普遍践行光靠道德自身难于实现，因为道德规范本身的多元化以及缺乏权威性的确认，致使作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度出现了弱化，尤其缺少一个调节纠纷、解决争执的公正的裁判者。[13]不难看出，人类是为弥补道德的弱项才创设了法律的强项，以至于法律具有了制定的专门化、规范的具体明确、实施的强制、执行程序的固定化等优势特征。显然，从法律的生成来看，法律担当着弥补道德软弱性的重任以落实道德，完成道德自身力量无法实现的规范要求，故道德法律化是一种必然。
道德法律化证成的“前瞻性”，在于法律对道德的维护性。
第一，道德的自由性与道德的结构化，需要道德法律化。道德作为一种内蕴在人伦关系中的应然之则，它本身具有价值的属性，并表现为个体在价值取向上的自由性，即道德具有价值的个性和选择性；但另方面，社会的有序发展则需要减少或避免人们交往中的不确定性，即需要社会成员具有共守的行为准则，这在客观上又必然需要人们形成道德的共性。显然，个体道德的选择性与社会道德的共性之间存在一定的张力。由于道德诉求的是人心，良心、信念是其内控力的发生机制，而现实经验事实表明，光靠道德的内控力不足以推动人们实现从知到行的普遍转化，客观上需要借助法律外力的型塑，所以，“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[14]
第二，道德自治的应然性仅凭自身难于“实然化”。由于维系道德的力量是人们自身的道德良心和信念，体现的是一种个人的道德追求，是个人的道德选择、自我决定与内在约束，因此，道德在本质上具有自律的自治性。但这并不意味着它能够自然生成。在现实生活中，道德自治不会自行实现，原因在于：其一，人性自身的不完满性。人作为有感觉的生命有机体，生而有欲望和爱好，具有欲求的冲动性、生命的自保性和行为的自利性等生物特性，这就决定了人具有按着个人的意志和利益去行动的倾向性，即利己的冲动性。人的这种感性的冲动性和自保自利的倾向性，在一定程度上不可避免地构成了对道德的挑战性与破坏性。其二，社会利益的满足系统一旦缺乏制衡的有效机制，未能在全社会形成德-得相通的利益获取理念、行为方式及其稳定的社会预期，就会出现大量的违德获利现象。而社会成员从现实经验生活中“反观”到的德福背离现象，就会打击人们的道德想望，消解人们的道德信念，以致发生个人的道德自律难于抵挡利益诱惑的现象。关于此种情状的道德脆弱，慈继伟先生曾在其《正义的两面》的开篇进行过经典式的阐述：“如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为，乃至造成非正义行为的泛滥。”[15]即是说，道德一旦对利益的获取不构成筛选网，“非正义局面的易循环性”就会诱致败德行为的泛滥，因为“具有正义愿望的人能否实际遵守正义规范取决于其他人是否也这样做”[16]。如此看来，要避免非正义败德的循环，使社会道德得以普遍践行，就必须借助对破坏规则行为的严惩机制。据此而论，道德的自治有赖于法律的惩恶系统对恶行的打击。
第三，法律对道德实现具有助力作用。“道德实现”虽然是一个比较通俗易懂的概念，但其语义内涵则存在歧义含混现象。为此，我们在把脉道德存在形态的基础上，需要对“道德实现”的基本内涵进行条陈。
道德的存在形态，我们可以具体划分为“观念的形态”与“实践的形态”。观念的道德形态具体表现为类的道德观念的存在与个体的道德观念的存在。类的道德观念是人类基于社会有序发展和人性完善的需要而建构的一种价值体系，具体表现为人类感悟和概括出的道德思想以及凝炼出的道德原则和规范。类的道德观念只表明道德的社会存在形式，它不能直接发挥导向与规范的作用，必须转化为社会成员个体的道德观念。质言之，社会成员对社会道德意识的了解、选择、接受、认同及其内化而形成相应的道德观念，则是“观念道德”的个体表现形式。个体的道德观念是一种未作为的“思想”，而思想的本质在于指导实践，因此，个体道德观念必须进入道德的实践序列。道德的实践形态是观念道德的实践化，即个体按照一定的道德观念而行动。而社会成员道德活动的展现，就是社会的实际道德风尚和个体的道德品行。因此，我们认为，“道德实现”是一个具有内在逻辑关系的多维考量的术语。一是指社会道德意识的产生；二是指社会道德意识的个体化；三是指个体道德意识的外化。我们在此使用的“道德实现”概念，是把第一层面作为预设的大前提，而主要是在第二层面尤其是第三个层面上使用，意旨一定的社会道德意识和要求为社会成员所践行而呈现的社会道德风尚和个性道德品行。由此观之，道德实现是主体道德意识的外化活动，是一种客观的、可见的道德的实存样态。而在道德实现过程中，要克服知而不行的道德表象化现象，则需要发挥法律制度的规范性、匡正性对道德实现的保障作用。
一方面，法律规范的确定性，能够给予社会成员明确、具体的价值信息，可为与不可为的界限分明。“法律这个概念，蕴涵统一性、规则性和可预测性诸理念。”[17]与道德原则的抽象性、笼统性相比，法律规范分解了道德的一般指导性，便于社会成员遵守。另一方面，法律规范的外在强制性及法律后果的显见性所形成的稳定行为预期，对人们行为的任性具有抑制作用。尽管对人性的“理性经济人”假设，学界仍有分歧，但人的行为所具有的“理性经济人”的倾向性却是不置可否的，即人具有谋求个人利益最大化的倾向。我们不能小视或无视人的自利欲望为人们的行为提供的充足的动机资源，因为追逐利益是人们活动的一个强大的动力，以致利益得失的权衡也就有意无意地成为人们行为抉择的重要原则之一，一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险及道德风险，人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。人们在行为选择上表现出的利益得失的行为收益与机会成本的比较，也就是哈贝马斯所描述的当代人渐以“策略性行动”(strategicaction)为主，以是否最有效地达到既定目标作为选择行为的准则。[18]有鉴于此，哈贝马斯提出，要想使人们的策略选择行为不危害他人或社会的利益，促成社会合作，必须建立一种归拢社会行动的共同有效性标准，而这种权威性行为规则的树立就只有依靠实在法(PositiveLaw)。“法律必须提供一个稳定的社会环境，在里面每一个人可以形成对不同传统的归属，并有策略地追求自我利益。”[19]因此,法律重行为表现且有显见的惩治性后果的特征，就会在人们行为选项中产生抑制过度自利的“优先”制衡性，从而在客观上促使人们守德逐利。
三、道德法律化的适度原则
分析法学家将法律与道德完全分开，自然法学家将法律与道德完全等同的做法，都有失偏颇，因为分析法学家无视法律内容的道德属性以及在立法、司法诸环节中贯穿的道德精神和原则的客观事实；而自然法学家则抹杀了法律与道德两种规范体系各自具有的独特本质特征，忽视了道德法律化的“限度”。为保持道德和法律的适度张力，避免法律完全侵占道德领域的危险，在道德法律化过程中，应遵循如下原则：
第一，全民性原则。大家共知的一个基本事实是，道德法律化不是把全部道德规则都用法律形式固定下来，而是只把那些涉及社会秩序和人性完善的最基本的道德要求法律化，因此，从价值要求的等次来说，法律依赖于公共道德标准，即法只摄取道德最低要求的内容。值得注意的是，“最低的道德要求”，是一个历史范畴，它会因不同社会的秩序要求程度和社会成员的觉悟水平而各有千秋。通常情况下，它必须符合两个基本条件：一则必须是对社会具有重要影响的普遍性的行为样态；二则必须是所有社会成员能够做到的行为标准，这意味着上升为法律的行为要求不能超出社会成员的行动能力。按照富勒对道德的划分，能够上升为法律的道德，常是“义务的道德”而非“愿望的道德”，因为“义务的道德”是从人类所能达致的最低点出发的，“它确定了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”[20]
第二，抑恶性原则。道德作为人的精神属性之一，不仅具有向神靠近的趋善性要求，也有抑制人的动物冲动性的禁忌规范和戒律。法律的禁止性规范对人们行为的强制，在一定意义上，就是对人们的自由选择权的限制，而自由又是人的重要本质特征，因而，法律对人的自由权的限制不是任意的，而是以不做恶的道德底线为边界，即遵从平等原则，只对那些因行使自己的自由权利而妨碍或破坏其他人自由权利行使的行为给予惩戒。毋宁说，法律为了维护社会的公正，只把那些禁令性的道德义务要求上升为调控的对象以阻抑不德行为的泛滥，发挥法律恶恶相抑的作用。
第三，非心性原则。法律着力的是行为的合规则性，不关涉行为的动机，人们思想的好坏、动机的善良与否不是它力所能及的，因此，道德与法律虽有交叉之处，但在作用的空间上，是有明确划界的，心性的修养方面当属道德，法律不能越界企图规定人们的思想。也就是说，在道德法律化中，法律只是对那些具有普遍性的可描述和可预测的行为方式加以规定，而体现人的较高精神追求的道德要求不能加以法律化，因为较高层次的道德要求是逾越了人类基本秩序需要的自为行为，它仅是社会上一部分人的道德欲求，无法普遍化。“这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性，它无法由法律来表达，更不能由法律来强制。”[21]道德既能调整人的行为层面，又深刻触及人的思想、观念、情感甚至信仰等精神领域；但法律只能调整人的行为层面，即使某人有着极不道德的观念，只要它不表现为行动，法律就不能也不应对其进行制约和调整。正如马克思所言：“惩罚在罪犯看来应该是他行为的必然结果，——因而也就应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为界限。”[22]
第四，缺失性原则。在道德法律化中，法律要吸纳哪些道德要求，还有一个现实性的需求问题。一般而论，在一个国家，当道德对一定的社会利益关系足以协调时，这些道德要求无需法律化；只有那些仅靠道德的力量无法协调且产生危害性后果的行为，才可进入法律的范畴。因此，当一定的道德规范出现了严重的失范现象，对社会秩序的破坏构成了显见的消极影响，乃至成为社会道德滑落的表象，而此时社会对道德堕落的整治，光靠道德良心的呼唤难于奏效的情况下，法律就要吸纳处于严重破损的道德要求，通过强制的惩恶而挽救道德。
在道德法律化中，要反对两种倾向：一是法律泛化论，认为人心难养，道德软弱，社会利益激化，道德难于调控，唯法律强制不可，故而，应该把道德中除崇高的规则以外的道德要求全部法律化，完全倚靠法律推进道德，不主张给道德留有更多的空间，不相信人的觉悟和向善性。
实际上，道德对人的目的意义，绝不止于单纯的行为规范和协调，更在于对人性的提升，所以，道德的法律化只是借助法律的功能而为道德服务，但终究不能取代道德。对此，美国学者马多佛说：“法律不曾也不能涉及道德的所有领域。若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”[23]二是道德独立论，认为道德对人心的涵养，是法律无法企及的，而道德最能体现人的自由的本性，因此，不应该让法律挤占道德的地盘，更不能通过法律矮化道德。尽管这种对道德挤压的担心是可理解的，但不要忘记，道德只有为社会成员遵守、践行，才具有实质的存在性。
【参考文献】
[1][美]约翰·罗尔斯：《法律义务与公平游戏责任》，毛兴贵译，《政治义务：证成与反驳》，江苏人民出版社，2007年版，第55页。
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[11]“回溯性”和“前瞻性”，是周濂在论述权力正当性时提出的概念，详见周濂：《正当性与证成性：道德评价国家的两条进路?》，载于赵汀阳主编：《年度学术2004》，中国人民大学出版社，2004年版。
[14][美]E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第361页。
[15][16]慈继伟：《正义的两面》，三联书店，2001年版，第1页；第1页。
[18]谢立中：《西方社会学》，江西人民出版社，2003年版，第54页。
[19]Habermas: Between Facts and Norms, Translated by
[21]唐凯麟、曹刚：《论道德的法律支持及其限度》，《哲学研究》，2000年第4期。
[22]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年版，第16-17页。
[23][美]马多佛：《现代的国家》，转引自肖金泉主编：《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版社，1992年版，第402页。
（原载《哲学动态》2007年第9期。录入编辑：红珊瑚）