当代中国正处在建设社会主义法治国家的进程之中。从价值的意义而言，这一实践活动所追求的不仅是将纸上的法转换为现实生活中的法，而且要求这种依法治理必须是善法之治。因此，良法的创制乃是整个法制进程的逻辑起点。而要确保我们所创制的法律为良法，又必须使立法活动依循正确的路径。在立法活动中，这一路径具体地表现为确立自觉的良法意识，设定具有道德合理性的目标体系，以道德价值引领法之创制活动，正确把握道德规范法律转化的范围和限度。这是良法生成的路径所在，也是法治目标实现的前提条件。
一、确立自觉的良法意识
在社会主义法制建设中，虽然作为其首要逻辑环节的法律之生成并非是立法者头脑中概念运动和逻辑推演的结果，但立法者的意识对立法活动仍然具有极为重要的意义。社会主义良法体系的创制过程，就是立法者自觉地在社会主义道德价值体系的引领之下，将法之应然价值转换为法定价值的过程。这一良法意识，乃是社会主义法律体系生成的认识论基础。只有确立了这种自觉的良法意识，才可能在立法实践中自觉地以道德价值引领法之创制过程，从而使其与社会主导价值保持最大程度的契合。在法制建设中，这种良法意识的必要性还在于以下方面的原因。
首先，法律与道德价值相背离的可能性的存在要求确立自觉的良法意识。从一般意义上而言，在阶级社会，以国家意志的形式表现出来的法律实质上乃是统治阶级意志的体现，而这种意志本身就有一个和社会大多数人的利益是否相符即是否道德的问题。事实上，不仅在存有阶级剥削和压迫的社会，由于统治者和社会大多数人利益对立的客观存在，使得法律难以体现大多数人的利益诉求，从而不可避免地在道德性上存在问题；即使是在社会主义的中国，以国家意志的形式表现出来的法律理应是广大人民群众利益的体现，但法律的实然与应然之间依然可能会发生背离。当领导者的执政理念和价值观发生偏差时，法律就难以体现广大人民的利益诉求；当由于部门立法现象的客观存在，从而法律被塞进部门利益的私货时，也使得法律难以成为广大人民群众的利益的体现者，从而使其在道德性上存有缺憾。
其次，立法者对社会之于法律价值期待把握的失准要求确立自觉的良法意识。就价值指向而言，以外在规范形式表现出来的法律乃是统治阶级关于社会生活应有模式观念的反映，这是法律的本质所在，也是统治阶级对法律的价值期待所在。作为立法者所创制的法律，必须正确反映人们对法律的这种价值期待，而不应将法律当成自身主观价值的体现。对此，马克思曾经深刻地指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[1]这就告诉我们，立法的过程就是立法者把握和表达社会对法律的价值期待的过程。但是立法者所创制的法律是否必然就是社会所期待的法律，这是必须进一步予以关注的问题。事实上，即使是社会主义法律体系，也并非必然确切地反映社会的价值要求。因为社会对法律的价值期待是通过立法者的立法活动得以体现的，而立法者个人对社会之于法律的价值期待的领悟把握本身就有一个是否准确的问题。由于社会生活的纷繁复杂和变化不居，也因为立法者个人认知的局限，法律往往难以体现社会的价值期待。也正缘于此，当立法者由于主客观原因而难以准确把握和反映社会对法律的这种期待，从而使法之道德实然与道德应然发生背离时，就要求立法者以自觉的良法意识来弥补这一缺憾。
最后，与西方相比，由于我国对法律的道德审视这一可贵的思想资源的缺乏，尤其需要确立自觉的良法意识。在西方，存有一种源远流长的自然法传统。从古希腊哲学家一直到近代启蒙学者，他们在具体的法律之上悬置一个抽象的实体，一个等同于规律的客观法，这就是道德，就是自然法。“把自然法与实体法区分开来甚至对立起来，令前者优于后者，在实际支配着人类的法律之上设置一个庄严的道德目标，使前者追随后者。这确是自然法的观念的一项基本特征。”[2]当然，作为一种法学理论，自然法观念受到了来自分析实证主义法学派的批判和挑战，两派围绕“恶法非法”与“恶法亦法”这一核心范畴进行了长期的论争。但是，这一论争至少产生了两个方面的积极意义。一是两派在论战中不断汲取对方理论上的合理之处。如富勒在自然法学派关注法之内容或者说实质合理性的基础上提出了“法律内在道德”的概念，这是对自然法理论的进一步完善。二是通过这种论争养成了人们对法律的自觉批判意识。面对法律，人们几成习惯的思维就是追问法律是否符合道德之应然，而这确乎是形成良法的必备要件。
与西方相比，传统中国是在工具意义上把握法之实质的。虽然早在先秦百家争鸣时期，儒法之间就有热闹异常的法治和德治之争，关于道德和法律的关系也一直是人们所议论的话题，但那都是在接受法律这一不言而喻的前提下，讨论道德和法律作为工具，谁更有利于社会治理的问题。儒法两家从不同的人性论出发，表现出在对德法问题上的不同选择。虽然在以后的法律运行中也有纳礼入律、经义决狱等做法，但这种将道德引入法律的举措，其宗旨仅仅是为了完善法律这一社会治理的工具。正是对于法律的这种工具性理解，正是由于法律乃是民众必须遵守的客观存在，而并非是必须进行理性审视并根据审视结果决定是否遵从的价值实体，所以人们所能做的就在于如何使自身行为契合法律之需要。这一特征，决定了中国传统社会没有也不可能形成诸如西方“恶法非法”的观念，没有也不可能出现追求法的自身独立价值的批判法学流派。中国传统法律文化的这一缺憾，要求我们在法治建设中自觉地确立起法律批判意识，从而使我们所创制的法律最大程度地契合道德精神。
二、关注法律体系的合理性
实质合理性和形式合理性是构成良法的两个基本要件，要使得我们所创制的法律成为良法，就必须使法律拥有这两种合理性。
要使法律拥有实质合理性，除了要关注法律是否符合社会正义、能否为公民自由提供切实保障外，最为根本的是要做到以下两个方面。其一，要审视法律所体现的统治阶级的利益要求是否具有合理性。因为从功能指向而言；作为人们行为规范的法律，其宗旨是为了调整人们社会生活中的利益关系，但实质上体现的是统治阶级的利益要求，所以人们对法之善恶的价值评判主要是由法律所体现的统治阶层的利益要求是否合理决定的。其二，法律对公民的权利是否能加以切实有效的保护。法总是与权利联系在一起的，权利是法的价值载体。法律通过对应有权利的确认，将那些符合统治阶级利益要求的应有权利提升为法定权利，使权利取得规范化、合法化的形式，并取得国家强制力的保障。在我国，对公民权利的保障是社会主义制度与建设和谐社会的必然要求，也是社会主义法制建设的必然要求，充分体现了社会主义法律精神的人文关怀。尊重和保障人权已于2004年载入我国宪法，成为一项宪法原则和宪法精神。2007年3月，十届全国人大五次会议通过了将公民私有财产和公有财产平等加以保护的《物权法》，也是法律对公民权利加以保障的最好确证。
所谓法律的形式合理性，是指法律从形式上而言与一定要件的契合。在我国人们关注比较多的是法律的实质合理性，至于这种具有实质合理性法律的生成需要满足何种外在要求，在形式上而言应与何种要件相契合，即法律在形式上如何才是合理的这一问题并未引起大多数人的关注。但从最终结果而言，如果忽视了对这一问题的关切，只专注于法律所追求的价值目标，而不论这种价值目标确立和实现所需要的客观条件及应具备的形式化意义，那么具有实质合理性的法律将很难生成和实现，从而良法之治就不免成为空谈。因此，为了推进社会主义良法体系的构建和法治目标的真正实现，必须关注形式合理性视阈中的良法之应然的问题，必须确认法律的形式合理性对于实现法治的实质性意义。对于当代中国的法制建设而言，法之形式合理性主要应体现以下两方面的特点。
首先，法律必须符合中国的具体国情。就一般意义而言，构成对法律重要影响的特定国情，除了人们所熟知的社会经济形态和政治制度等因素外，还具体地表现为社会结构、社会主体的交往方式和集体意识等要素。法律从具体的国情出发，就是要从这一系列要素出发。在当代中国的法制建设中，法律应体现社会主义市场经济的本质特征和内在要求，适应社会主义民主政治建设的现实需要，关注处在变动中的社会结构以及反映这种社会结构变动的趋势和要求，既要根据民众交往方式的变化不断调整充实法律的内容，又要将引领和规范人们的交往行为作为法律价值的重要指向。由于社会大众心理尤其是价值观念与法律的契合程度决定了法之实现的质和量，因此，社会主义的法律体系还应将确认和切实保障具有合理性的大众心理和价值观念的实现作为自身重要的价值目标。当立法者在法之创制过程中注意到上述要素对法律的重要影响并从这一系列要素的内在要求出发时，就逻辑地使自身植根于现实的基础之上，从而也就获得了实现自身的可能性。
其次，法律的体系结构必须具有确定性与完整和谐性。法律的确定性是指法律应当是肯定的、明确的、具体的，尽可能排除所有的“弹性”、可塑性乃至任意性。马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”[3]如果没有确定性的法，就不可能实现社会关系的统一调整，就不可能排除主观任意性，也就无法保障一个巩固、稳定的法律秩序。这种法的确定性具体表现为内容和形式的确定性，其意义在于为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。通过法律，人们有可能预见到国家对自己和他人的行为会抱什么态度，亦即人们事先可以预测自己或他人行为的合法性和有效性，有助于公民明知可以、不可以或应该怎样行为，以避免公民守法中的盲目性和任意性，从而促进法律的高效实现。
之所以将完整性作为法之合理性的重要指标，是因为在法律的运动发展中，每一个国家的个别的法律规范只有组合成为一个完整的有机的法律规范体系，才能担当对公民行为调控之重任，发挥更大的功能，取得更大的法律效益。法律的体系化是在法律思想的成熟阶段上出现的现象。当代中国的法治实践要求法律规范体系绝不应是杂乱无章的东西，而应该是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。在这个有机整体中，各个要素不仅互相联系着，而且都具有各自不同的法律属性和职能，发挥着各不相同但又互相影响的作用。
法律规范要完成自身的使命，其内部的各个要素之间还应该是和谐一致的。马克思在谈及法律规范体系内部的和谐性时这样说道：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”[4]富勒在谈及对法律的道德评价时，也将“不矛盾”作为法律必须具备的八个因素之一。这种法律的和谐性集中表现在作为一种确定性的行为模式，形式化法律体系必须避免自相矛盾，以达到和谐统一。如果法律规范存在着内在的矛盾，那么人们要么无所适从，要么避重就轻，而且法律因自相矛盾而丧失规范的是非标准，法律将无法操作，无法实现，这种法律就自己“推翻”了自己，也就毫无效益可言。
三、以道德价值体系引领法之创制活动
要使法治成为良法之治，一个必要的环节就是以道德价值体系引领法之创制活动。这不仅因为就一般意义而言，任何法律都包含着一定的价值精神，都是立法者依循一定的价值体系创制法律规范的结果，社会主义法律作为一种行为规范，当然也必须反映和符合这一特点；而且，这也缘于社会主义法律体系的特殊价值关怀。
首先，任何法律都包含着一定的价值精神，都是立法者依循一定的价值体系创制法律规范的结果，社会主义法律作为一种行为规范，当然也必须反映和符合这一特点。就一般意义而言，任何立法活动都是立法者自觉追求某种价值体系的活动，由这一特点所决定，虽然就具体形式而言，法律一般表现为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。但是事实上，法律还包容了人类对自身生活目的和价值理想的情愫记载，蕴含了一种深刻的法律精神。美国当代著名法学家博登海默认为：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等……一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”[5]我国学者
其次，社会主义法律的特殊价值关怀决定了应该以社会主义道德引领法之创制活动。就应然的意义而言，社会主义法律是全体人民共同意志和利益的体现，是对理想的社会生活模式的明确规定，其本身体现了一种深沉的对人的价值关怀。社会主义法律体系的这种应然性规定，乃是一种道德上的定位。在我国的法制建设中，社会主义良法体系的创制过程，就是立法者自觉接受社会主义道德价值体系引领的过程。例如，利益问题是社会的道德所要着力解决的问题，道德的要义就在于引导社会成员处理好个人利益与他人利益及社会利益的关系，甚至于利益和道德的关系问题成为伦理学的基本问题，而道德所追求的这一价值同时又是社会主义法律的重要价值目标。法律通过社会成员应享有的权利和必须履行的义务的相称性来保证社会成员利益的实现。再例如，保护人权是社会主义道德的重要原则，而这也应成为社会主义法律的重要价值追求。作为我国根本大法的宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，就体现了社会主义道德的这一要求。正是由这种立法过程中的社会主义道德价值导向所决定，从立法的结果来看，尽管它是创制了一整套见诸文字的向社会公布的规则体系，但这种规则体系同样内蕴着重要的价值情愫。刑法对罪与非罪的规定以及对犯罪行为惩处的明文宣布，其要旨在于为广大社会成员提供一个生活和发展自身的良好环境，它体现的是对人的价值的关怀；民法关于民事行为主体诚信原则的规定既是客观上对中国传统美德的一种强化，也预示着立法者对诚信这一美好道德的向往。这启示我们，在我国，法律虽然更多地以刚性的“必须”来规定人们行为的底线，但其中对社会进步的追求和人的幸福的关怀的内涵却是极为丰富的。它还启示我们，这种具有深刻道德意蕴的法律不是自发生成的，它是立法者自觉追求社会主义道德价值的结果。要确保我们所追求的法治为良法之治，就必须自觉地以社会主义道德价值体系引领法之创制活动。
根据以上思路，在当代中国的立法活动中，应将社会正义、确保公民权利、维护公民自由、营造良好秩序作为法律的价值追求，尤其要将人本、人道和人文作为引领法律创制的重要价值体系。所谓人本作为法治的伦理法则，就是强调人作为目的以及满足人的需要、保障人的权利对于法治的绝对价值。所谓人道作为法治的伦理法则，就是要强调法制应当能够激发并且引导人类向善的天性，应当有助于促进社会的有机结合、增进社会成员之间的协作，应当有助于公民美德的塑造和提升。所谓人文作为法治的伦理法则，就是要强调法制应当是一种文化之存在，尊重人之为人的固有秉性、尊重人之存在的文化内涵、尊重公民生活的传统智慧乃法治得以畅行的必要条件。
四、正确把握道德规范法律转化的范围和限度
在社会主义法制建设中，道德对于法律的意义，不仅体现在以道德价值体系引领法之创制方面，而且还表现为某些道德规范的法律转化。当然，近年来，作为社会主义法律规范的特殊生成形式，道德法律化的可能性问题引起了我国法学界和伦理学界的争论。对此，赞成者有之，持异议者亦有之。赞成者认为，道德法律化作为一种客观事实，在古今中外的法律创制史上都曾经存在过，并且有其内在的理论依据，对社会的法制建设和道德建设也颇有助益。持异议者则担心，道德法律化这一提法是否混淆了道德和法律的概念，如果付诸实施的话会不会给社会的法制建设和道德建设带来损害。其实，这两种观点的分歧与其说是在于道德能否被法律化，倒不如说是在于道德法律化是否应该有一个合理的“度”。实际上，即使是对道德法律化存有异议的学者，也并非一概地否认道德向法律转换的可能性和必要性，而只是担心道德法律化一旦作为一种口号或原则提出并加以普遍的贯彻，就极有可能将自律的道德全部变为他律的法律。果真如此，不仅道德作为社会重要的规范体系失去了自身独立存在的意义，也必然会使社会的法制建设由于失去伦理的基础和道德的支持而难以实现其价值目标。因此，关键问题是要为道德的法律转换即道德法律化设定一定的范围和限度。在这里，我们的观点是：虽然道德法律化有其现实的必要性，但它又不是无限度的，它只是在一定的限度和范围内才具有可能性，这一范围就是全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求。这一范围蕴含了两层含义：由于这种法律化的道德属于对人们行为的基本要求，所以全体公民应该而且必须做到；由于这种法律化的道德是面向全体公民的，所以它只能是一些基本的道德要求。
首先，上升为法律的道德属于对人们行为的基本要求，所以全体公民应该而且必须做到。历史和现实告诉我们，无论是作为个体的各个个人的良好发展，还是作为整体的社会的全面进步，都离不开基本的社会生活秩序的确立。要确立基本的社会生活秩序，必须依靠法律和道德等各种手段。而法律和道德在社会生活中的实现程度如何，则和主体自身的素质相联系，也与他们对法律和道德的态度有关。以道德为例，虽然它是从“应然”的意义上对全体社会成员的一种统一的行为要求，但由于各个社会成员的状况不同，他们践履道德要求就有差异性。对于有些社会成员而言，信守这些道德要求既是自觉的，也是自愿的；对于另外一些社会成员而言，可能必须通过对他们进行道德教化和启发其内在的道德修养才能奏效；还有一些社会成员信守道德可能是慑于外在的社会舆论和传统习惯压力的不得已而为之的行为；甚至也有无视道德要求、公然违背和对抗道德的人。这种统一的道德要求在不同的人身上的不同反应，表明了道德价值目标和道德实效的不一致性。面对整齐划一的道德要求难以为社会全体成员有效遵循之现实，必须将这种共同的道德要求上升为法律，从而通过这种国家意志的强制力量使其成为全体公民都应该而且必须遵循的行为规范。
其次，由于这种法律化的道德是面向全体公民的，所以它只能是一些基本的行为要求。那些超然于这种基本要求之上的较高层次的道德要求则不能被法律化。按照美国当代著名法学家富勒的观点，道德可以分为“义务的道德”和“愿望的道德”两个层次[7]。依我所见，只有这种“义务的道德”具有法律化的可能性。具体而言，当道德表现为对行为主体高级的精神需求的满足时，道德不能被法律化；我们所设定的面向部分社会成员的高层次的道德要求同样不能被法律化。之所以对法律化的道德作如此定位，是因为道德要求的高低与信守道德的人数呈现出相反的趋势。道德要求越高，达到这一要求的人越少；处于基本层次的道德要求，则可以为更多的人所奉行。从道德法律化的内容和形式来看，上升为法律的道德，其内容虽然蕴含道德的意义，但已经具备了法律的形式。如果行为主体违背了这种行为要求，将会受到法律的惩处。假若这种法律化的道德超越于全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求这一层次，则会有大量的社会成员因难以企及这种道德要求而受到法律的惩处。前已论及，法律惩处的对象是少数人还是数量众多的社会成员，是法律是否道德、能否有效调控社会生活的有效指标。如果我们将超越于基本层次的道德要求上升为法律而导致违法人数的大量增加，则不仅表明这种法律的道德性存在问题，而且将难以实现对社会生活进行调控的目的，对道德建设和法制建设也是一种损害。正基于此，在法制进程中，必须科学设定道德规范向法律规范转换的范围。
刘云林，南京师范大学公共管理学院教授、博士生导师。
（原载《道德与文明》2009年3期。录入编辑：乾乾）