首先，维系秩序的需要对无被害人犯罪“犯罪化”的要求——从功利的视角审视。国家发动刑罚权必然有基于功利的考虑，这也是政策制定中无可厚非的价值需求。维护社会秩序是稳定统治的重要条件，刑法理所应当承担该任务。如若不考虑其他价值取向，立法者有充足的理由动用刑罚手段来处理无被害人犯罪的问题。因为，刑罚的威慑性令这类行为实施者有很大顾忌。因而，我们在研究无被害人犯罪的刑事立法政策时，即使面对一浪高过一浪的无被害人犯罪非犯罪化高潮，也不能轻易认为刑法介入所有无被害人犯罪领域都是错误的、是不符合立法的国际趋势的。审慎的刑事立法者不应该忽略刑法保护社会，维护社会秩序这一最首要、最根本的功能。威尔逊和海因斯坦就认为：以牺牲秩序、纪律为代价对选择个人意志和生活方式的尊崇，必须对犯罪的大爆发承担责任。[3]针对无被害人犯罪，其客观上对社会秩序造成的侵犯，是无法被“非犯罪化浪潮”所淹没的。即使是社会的伦理秩序、道德秩序，只要为社会生存条件的基本保障所不允，我们就有必要将其上升为刑法保护的法益，法律与道德并非绝对地处于两个毫无关系的领域，而秩序的维系需要法律在必要时候介入道德范畴，甚至将严重侵犯该法益的行为作犯罪化处理。以吸毒所带来的危害为例，全球庞大的吸毒群体，不仅摧残着自身的肌体与精神；且加速艾滋病等疾病的传播与蔓延，诱发抢劫、贩毒等其他恶性犯罪，甚至严重危及国家、世界的经济、政治、对外关系等领域的发展与安全。这种对社会秩序的破坏会危及到国家统治关系基础的稳定性，这一事实决定了国家对其予以制裁的必要性和必然性。
其次，保障权利的需要对无被害人犯罪“非犯罪化”的要求——从正义的视角审视。儒学的“和而不同”思想让我们的视野开阔，让我们的心胸博大，让我们在社会生活中懂得只有兼容并包、多元共存才会有丰富多彩，这是世界多元文化和睦相处的必由之路。因此，当我们在看到法律干预伦理道德的同时，我们也应该看到：以人为本的社会，是尊重权利、崇尚人文关怀的人本社会，是一种人性得以充分伸张、人格尊严得到尊重、正义得到弘扬的人性社会。“以人为本”要求对个人的权利观念予以特别的关注和培育；“以人为本”要求赋予人们更高的自由度，更加注重实现个体的自由、平等、独立和人权，从人性出发，强调人的独立性和自由意志，可以更加有效地拓展公民空间；“以人为本”要求将作为“个体”的人从整体主义和家长主义的治国模式中解脱出来，充分发挥个体的伦理、道德和社会责任的自觉性、自我选择能力和解决纠纷能力，使本不应该由国家管理和控制的问题还原给“个体”的人或由基于共同信念和目的自发组织起来的社会团体来解决。这种宽容精神体现了一种无限的人道主义关怀，它意味着任何人的存在应该是具有行动和意志自由的，它不会强制性地将某一理论和社会建制认定为真理和善，并将之置于不可质疑和挑战的地位。这就使得处于边缘地位的观点和行为方式可能因为自己的正确性和可行性而成为主流的选择。同时，即使某一种观点和行为方式与主流认识不同，它也不会担心自己仅仅因为不同而遭到灭顶之灾。这种以权利为本的价值理念体现在对待无被害人犯罪问题上时，就是国家应该允许给予个人更多的活动空间，对于一些“越轨行为”、“社会偏差行为”，社会应最大限度地包容，刑法更不要轻易介入，不要动辄用刑法手段来消灭“反社会现象”。在不对社会公共秩序造成严重危害的情况下，施以非犯罪化政策。
二、中庸思想在价值选择中的体现
是否将某种行为规定为犯罪，是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全。对各种价值之间的替换也往往难以评估。这些价值目标内容和机能性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。而这种价值定位之所以必须是理性的，是因为它既要全面实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这里需要建构一种法律价值观，作为当法律诸价值发生冲突时对之进行平衡的基准性原则。
孔子的“中庸之道”为传统法思想者在立法、司法上全面仔细地权衡考虑，并找到最佳的方案提供了法律价值观的思想源泉。所谓“中庸”是不偏不倚，无过无不及，要中、适度、恰如其分、恰到好处。[4]何为适中，何为恰当?《中庸》曰：“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。至中和，天下位焉，万物育焉。”[5]当喜怒哀乐未发之时，存于心中控制于情，便呈现为一种无过无不及状态，这便是“中”，“发而皆中节”便是“和”。“发”的准度是“中节”，“和”的前提也是“中节”，因此“中节”成为中庸思想的灵魂。现代人们往往专注于“中”与“和”而忽略“中节”，这容易使人们走向无原则的调和、折中。实际上“中节”是贯穿于“中”的血脉，是实现“和”的基础、法度和准绳。[6]而这里的“中节”就是要求“中”或“和”要表现为不拘常规，因时因势而变的灵活性，做任何事务时要适时调整方案，把握正确的应对之道，也就是在具体的事务中追求某种制衡点或者平衡点，不要把取中绝对化、一律化，把适度凝固化、永久化。它运用于传统法文化中，要求掌握司法权者不是固守某一标准或准则，而是根据社会情势的变迁，司法活动适当变化。
首先，中庸思想要求政策制定中关注平衡机制。 如何才能实现无被害人犯罪刑事政策的平衡机制呢?这里需要建构一种法律价值观，即忠诚于价值中立，它是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位。[7]也就是说，在制定刑事政策时，对各种影响刑事政策制定的价值要素持以共存的态度，使价值要素间的互补和制约构成一种整体价值结构的平衡状态，这样制定出的刑事立法政策才不会出现一味犯罪化或者非犯罪化的倾向。“法者，国之权衡也”，可见，法律机制的内在精神和重要功能是平衡。法律平衡机制的价值目标，是使社会各种矛盾、冲突、对峙因素处于相对均衡、协调的和谐状态。它不要求选出一个优于所有价值的特殊价值，而是要进行中庸兼顾、中道权衡，对特殊意愿的追求永远受制于多重价值间的平衡。尽管普遍公认，单一价值分析往往是有吸引力和易于理解的，但这只能导致完全忽略其他价值并最终恶化人类的生存状况。法应当也可能通过平衡机制，把社会结构、社会关系、社会主体的行为调整为有机的互动状态，将各种活跃的社会变量控制在有利于社会和经济发展的范围内。在一定意义上讲，刑法立法过程实质上就是协调、平衡各种互相矛盾的利益和互相冲突的价值的过程。一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在冲突价值的一段与另一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。当然，这里的平衡并不等同于价值间的绝对均等。在实际情况中，必须在各种价值兼顾情况下有所侧重，具体侧重哪一方面应视犯罪形势、具体国情等因素而定。例如，公共权力与公民权利之间需要保持相对平衡、良性互动。公共权力来源于公民权利的让渡并服务于公民权利，但权力滥用侵犯权利的危险始终存在，为此，处理好两者的关系重点是要防止权力过渡侵入权利领地。在我国现阶段特别是要注意国家权力的退缩和公共权力重心的下移，为社会自治、基层管理腾出更多的权利空间。可见，我们关注的是政策制定在整体机制上达到均衡状态，不是绝对的平分秋色，不是价值的正负抵折，只有平衡才是社会得以健康、和谐、可持续发展的必要条件。
在这样一种价值中立的法律价值观下制定出的无被害人犯罪的刑事立法政策，应该关注对个人权利、自由的全面保护，注重对社会生活的适度干预，合理地划定“犯罪圈”、“刑罚圈”。不能仅仅为满足某些“十全十美主义者”的理想，因为行为的不名誉或不体面而施用刑罚干涉。刑法对社会生活的干预必须界定在维护公共安全秩序所绝对必需的限制之内，包括其他法律手段在社会生活中的调控作用，即强调刑法对社会生活的最低限制干预；同时，不能因为国外的非犯罪化趋势就盲目效仿，而要尊重本国的历史和国情，切合政策实施的具体社会环境，只有这样，制定出的刑事政策中才能体现“中道的权衡”。因此，要在无被害人刑事立法政策制定中确立犯罪化与非犯罪化双轨并行的思维和观念，而“轻轻重重”的刑事立法政策正是这一两极化政策的具体体现。它要求在面对政策制定背后复杂的价值取舍时，要利用价值之间的相互牵制达到政策制定中的价值均衡。对某些行为采用宽松的政策，对另外一些行为采用严厉的政策，其中体现出的价值要素之间才能达到一种均衡。必须同时兼顾了各种价值取向，才能使我们立法更理性、更科学、更智慧，使国家刑罚权设置的正当性和控制的合理性，即在积极保障秩序与保持必要的惰性之间形成一种张力，使得刑罚权对无被害人犯罪的介入上控制在适当的度上，不允许为促进社会整体利益，而不平等地对待少数人或者牺牲他们的利益，即借安全的名义取消自由权利；也不允许为了追求自由和个性，而忽视了法与社会连接的最根本价值——秩序。刑法只有在两个保护(保护社会秩序与保护个人利益)上取得平衡，才能发挥出理想的功能。例如，对于卖淫行为是否合法化的问题，我们若将其合法化，从功利角度出发，这样做是有利的，但是制约我们政策制定的不仅仅是功利价值，正义价值仍然是我们决策中不可忽视的重要因素。因而，是否应该合法化，还应立足我国国情，权衡各种价值，才能做出理性选择——卖淫行为在中国既不能合法化，也不能全部进入刑法规制范畴，但是对待“组织卖淫、容留卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫等行为”就不能像处理卖淫嫖娼行为一样宽容。这就是立法者权衡各种价值取向，合理有效地组织对无被害人犯罪的反应，选择“轻轻重重”政策所能达到的既保护社会又保障人权的双重目的。
其次，中庸思想要求政策制定的制衡性与变动性。中庸思想并非是一个静止、机械的概念，而是一个追求随时随地处“中”的动态概念，是传统法文化者“时中”的思想方法论工具。这一执中思想告诉我们，所谓平衡，作为一个整体系统，并非是各组成要素的简单相加，而是存在于各个相互对立的事物和现象之间的相辅相成、相济相生的关系之中。而且，“这种平衡不可能永远维持下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复”，[8]这是一种兼容矛盾与冲突的动态平衡。平衡作为法的内在精神和外部机制，是一种状态，是一个过程，是动态的辨证过程，社会在不断发展，努力建构平衡的事业是永无止境的。
所以在处理无被害人犯罪问题上，我们也应该意识到“轻轻重重”政策中所蕴含的价值均衡永远是动态的整体结构的平衡，它不是一层不变的。为什么有些“边缘性犯罪行为”在某些地区或者某些地区的某个阶段合法地存在(例如卖淫、赌博等)，就是因为这种非犯罪化，甚至合法化政策，是政策主体权衡各种利弊，调和冲突价值后做出的能使社会处于可持续发展的均衡状态的明智选择。如果政策轻易改变，法律表面上叫嚣着严惩这类行为，一旦社会的均衡机制被打破，不但法律闲置，造成无用的法律比没有法律更糟的状况，而且，给整个社会的运行带来危及，届时产生的负面效果远大于高压政策的理想主义追求。同样，为什么在历史长河中，社会的该种政策又不断地在调整，而其他地区却迟迟不能启动这种政策，这都是政策制定者从社会运行均衡机制考虑的结果。举个例子，为什么澳门地区可以允许赌场合法存在，同样是特别行政区的香港却不能。这与澳门长期形成的历史传统、经济结构等诸多现状有关，而不能轻易地认为香港为发展经济也可合法开设赌场。在现存机制达到均衡状态时，不要轻易变动某项政策，也不要轻易启动某项政策，但是，一旦这种均衡被打破，我们就应及时调整政策。因而，我们应该强调最重要的不是所得出某种政策的具体内容，不是要固定僵化某种政策本身，而是要推崇政策决定中贯穿的思维方式，即不断追求价值平衡、利益共存的法律的中道权衡状态，始终保持因时求中、与时俱进的辩证思想。例如前文提到的针对卖淫的刑事政策问题，或许到了社会发展到某一天，我国也可以像某些国家地区一样，采用卖淫合法化或者有限制的合法化政策，这不是不可能的。
最后，我们给予“轻轻重重”两极化刑事立法政策完美的解释。两极化刑事政策发端于欧美国家的刑法改革运动中。早在20世纪70年代中期开始，美国的刑事立法政策就出现了“轻轻重重”的趋势。“轻轻”就是对轻微犯罪的处理比以往更轻；“重重”就是对严重犯罪的处理比以往更重。[9]我们将这一政策适用到无被害人犯罪的立法上，就是指针对某些无被害人犯罪行为，或者其中的某些行为形式，分别采用“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”，使立法向两个不同的方向双轨运行，不是一味趋轻，更不是一味求重的单极化发展，而是轻者更轻、重者更重，即朝着宽松与严格的两极化方向发展。这一政策中淋漓尽致地投射出中庸思想的精华。
所谓“轻轻”的刑事政策，是指采用了微罪处分、缓期起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由刑的开放性处遇政策。宽松刑事政策的基本策略与目的，表现为刑事立法上考量非犯罪化，刑事司法上考量非刑罚化，刑事执行上考量非机构化，最终达到防止再犯及促进犯罪者再社会化。具体包括“从轻”对待中等程度的犯罪，甚至对轻微犯罪适用非刑罚的方法予以抗制，采取谦和及社会内处遇等对策，以达到防止再犯及使犯罪者重新复归社会的目的。谨慎设定“犯罪圈”，注重运用其他社会措施疏导犯罪，通过推广社区处遇来减少刑法资源的发动。例如，借鉴国外的除罪化运动和除机构化运动。除罪化运动，就是将原本列在刑法目录上的犯罪予以删除，当然也包括谨慎对待新增加的犯罪目录；除机构化运动，则是指虽然对犯罪人科处制裁，但是在监狱外执行，包括推广中间处遇制度以及社区处遇制度等等，[10]所谓“重重”的刑事政策，是指采取了严厉管理和处罚的措施，于刑事司法及执行上“从重”惩处严重犯罪，增加罪名、加重刑罚、设置严厉的累犯制度等，加强对犯罪的遏制。
这两者所采取的策略及追求的目标不同，甚至是截然相反，但发展中却并行不悖，并不存在矛盾，因为两者的适用范围不同。同时，两者也是统一、协调发展的，只讲宽松、宽大无边，难以有效应对犯罪，同样，只讲严厉，严刑峻法，就会导致重刑主义。非但不能遏制犯罪，反而引发新的犯罪。所以刑事政策的“轻重两极”是一张一弛、轻中有重、轻重兼济的关系。但另一方面，宽松刑事政策与严格刑事政策两方面的统一协调发展不等于两方面的同等用力、平均发展。刑事政策的制定受多种因素的影响，所以不同的国家根据不同的历史文化传统、经济发展、社会治安形势等，可以有不同的侧重。各国都应该结合自己的具体国情和形势，在价值中立的前提下，客观地权衡各种价值要素，不管是“轻轻”，还是“重重”，作为立法的主趋势，都应该是兼顾了各种价值取向后的理性选择。
【注释】
[1]乔治·威尔逊：《国家干预和无被害人的犯罪》，《法学译丛》1987年第3期。
[2]张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社，1998，第221~223页。
[3]Wilson and Herrnstein，Crime and Human Nature，New York：Simon and Schuster，1985，p．420；p．435．
[4]陈科华：《无讼与刑中：孔子的法律思想》，《益阳师专学报》2002年第4期。
[5]王嫒、徐阳鸿：《大学·中庸》，广州出版社，2006，第200页。
[6]席云玲：《儒家中和思想探微》，《商丘师范学院学报》2007年第10期。
[7]谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社，1998，第34~39页。
[8]Roscoepound,“Individualization of Justice”， Fordham Law Review,No.153,p.166；1938.
[9]储槐植：《美国刑事政策趋向》，《北京大学学报》1985年第3期。
[10]郑善印：《两极化的刑事政策》，《罪与刑——林山田先生六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版有限公司，1998，第734页。
（原载《哲学动态》，2008年第12期。录入编辑：乾乾）
