一、法律逻辑的兴起
法律逻辑研究的历史源远流长,可以追溯到两千多年前古希腊时期,古希腊思想家亚里士多德就研究了法律领域中的一些逻辑问题。他一方面从包括法律思维在内的领域里总结与概括人们思维的普遍性规律与方法,①另一方面在《前分析篇》、《修辞学》、《尼各马科伦理学》等著作中对法律领域中的一些特殊推理与论证问题进行了最早的研究。②亚里士多德建立了第一个逻辑系统——三段论逻辑系统,③但是他没有建立一个专门的法律逻辑体系。
正如西方逻辑史家黑尔蒙所言,三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就已经有所运用了,在巴比伦的《汉谟拉比法典》也是用逻辑的对立命题与省略三段论的方式来宣示法律规则的。④在西方人们很早就重视亚里士多德三段论逻辑在法律领域中的应用,从古希腊思想家亚里士多德发展起来的一套严密的逻辑理论体系对于罗马法的发展曾产生了深远的影响,这种讲究逻辑严密的传统对后世的各国的立法与司法影响至大。⑤
在英美法系与大陆法系国家,人们普遍地认识到了逻辑在法律研究和适用法律中具有重要的意义。正如《牛津法律指南》所言:“法律研究和适用法律要大量地依靠逻辑。在法律研究的各个方面,逻辑被用来对法律制度、原理、每个独立法律体系和每个法律部门的原则进行分析和分类;分析法律术语、概念,以及其内涵和结论,它们之间的逻辑关系,……在实际适用法律中,逻辑是与确定某项法律是否可适用于某个问题、试图通过辩论说服他人、或者决定某项争执等相关联的。”⑥就连美国现实主义法学代表人物霍姆斯大法官也承认:“律师受到的训练就是在逻辑上的训练,类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的,司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”⑦美国联邦最高法院大法官卡多佐更是强调逻辑在司法过程中所具有的基础性作用:“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素),……如果没有这样一个理由,那么我就必须符合逻辑,就如同我必须不偏不倚一样,并且要以逻辑这一类东西作为基础。”⑧
20世纪50年代末以来,人们非常重视逻辑在立法与司法领域中的广泛而又系统的应用,先后建立了以亚里士多德的三段论逻辑和斯多噶学派的命题逻辑等传统逻辑内容为基础的法律逻辑体系,以及以一阶逻辑等现代逻辑内容为基础的法律逻辑体系。前者如美国法官亚狄瑟于1988年出版的《法律的逻辑》等,后者如德国克鲁格在1951年出版的《法律逻辑》、波兰齐姆宾斯基于1959年出版的《法律应用逻辑》、奥地利塔曼鲁在1966年出版的《现代法律逻辑概论》、魏因伯格在1989年出版的《法律逻辑学》等。20世纪70年代末以来,我国也开始了法律逻辑学的教学与研究,今天我国法律逻辑学著作的体系虽然众多,但大多还是可以分为这两大类:其一,是以传统逻辑内容为框架的体系;⑨其二,是以现代逻辑内容为框架的体系。⑩
这个时期法律逻辑的主要研究工作,就是将这些逻辑理论广泛地运用于法律思维领域之中——即在传统逻辑或一阶逻辑等现代逻辑的框架之下,确定立法与司法应当普遍遵守的逻辑法则,以及介绍在司法过程中能够得以广泛使用的逻辑方法,并基于实例或案例阐明如何将这些逻辑法则与逻辑方法运用到立法与司法实际之中。前者如美国学者富勒的《法律的道德性》(1964)——“良法之法”的理性准则与尺度问题研究;后者如德国克鲁格的《法律逻辑》(1951)、波兰学者齐姆宾斯基的《法律应用逻辑》(1959)、奥地利学者魏因伯格的《法律逻辑学》(1989)等著述。这些工作为法律逻辑的兴起做出了历史性的贡献。(11)
二、法律逻辑的转折
发端于19世纪欧洲大陆德、法等国的概念法学或法典万能主义认为:成文法体系或法典是“被写下来之理性”,是“完美无缺的”,具有“逻辑的自足性”与“论理的完结性”,不存在任何漏洞,也无所谓漏洞;从中能够直接地找到毫无疑义、无可争议的规则来解决案件的具体问题,仅仅运用三段论推理就能够直接得出正确的判决。(12)在他们看来,法官只不过是“宣告法律语言之嘴巴,须严格受法律之效力所拘束,系无能力或无意志自行左右自己之生物”,不过是一种“自动适用法律之机械”,判决只不过是“法律严格之复印”。
美国大法官霍姆斯早在19世纪末就揭示了上述法律观念——把法律原则视如毕达哥拉斯定理那样不可改变的观念是荒谬的。他指出,其一,对案件进行裁决时要遵守制定法与判例法的规则,要以这些规则作为裁判的前提或依据,但普通法制定的规则并不是不证自明的,不是从权威那儿理所当然地拿来的,是存在争议的也是可争议的,对这些规则进行普通法意义上的有目的的推理与决断是必不可少的;其二,“对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”(13)正是在这个意义上,霍姆斯在《普通法》开篇说道:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。……法律包含了一个民族许多世纪的发展历史,它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”(14)霍姆斯在这里要告知世人的是,包括普通法规则在内的法律是流动变化的,司法判决的最终走向不但取决于法官从前提导出结论的推论,更重要的是取决于法官对包括普通法的规则在内的裁判前提的建构与确立。
美国联邦最高法院大法官卡多佐在1921年出版的《司法过程的性质》一书中,进一步指出了法典和制定法存在的不确定性问题——法典和制定法有需要澄清的疑问与含混、有需要填补的空白、有需要淡化的难点与错误。他进而指出,法官们不是沉默无语的,也不是无能为力的,他们有资格而且应该是有所建树的,他们应当承担这样的职责:在司法过程中不但要发现法律而且要创造法律——澄清法律的疑义、平衡法律的冲突、填补法律的漏洞。(15)20世纪60年代以后,普通法与大陆法系的法学家们逐渐地认识到了法律的不确定性问题——实在法是一个不自足的、开放的、不确定的体系。如德国学者拉伦茨在《法学方法论》一书中提出的“法律漏洞”理论(1960),英国学者哈特在《法律的概念》一书中提出的“法律的开放性结构”与“规则中的不确定性”理论(1961),(16)英国法官丹宁勋爵在《法律的训诫》一书中提出的“法律皱褶”理论(1979)等。随之而来的是,如何在司法过程中解决法律不确定性问题——法律推理、法律解释、漏洞填补、法律续造等问题,就成了法学研究中的一个国际性中心课题。(17)如新分析法学代表人物英国学者拉兹对以下两类推理进行的区分与研究:一类是“有关法律的推理”,即确定什么是可以适用的法律规范的推理,另一类是“根据法律的推理”,即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理;(18)德国学者拉伦茨在《法学方法论》一书中对法律解释与续造方法进行的研究;美国学者艾森伯格在《普通法的本质》一书中对普通法推理模式进行的研究(1988);我国学者王晨光的博士论文《法律推理》(1999)、张保生的《法律推理的理论与方法》(2000)等对这些问题也进行了相关研究。
应当指出,在很长一段时间里,逻辑学家们特别是法律逻辑学者,只是在法律的确定性预设与框架之下,注意到法律的正当性评价以及如何在法律适用中应用三段论等经典逻辑理论的问题,没有认识到法律的不确定性及其相关问题,没有意识到对法律领域的上述中心问题也应当而且能够从逻辑学的角度进行系统的研究。20世纪七八十年代以后,这种情况有所改变。法律逻辑的研究从仅对法律的正当性评价问题及其法律的适用问题进行研究,开始扩展到对法律的不确定性问题以及在司法过程中如何解决法律的不确定性问题——法律推理、法律解释、漏洞填补、法律续造的问题——法律的发现或获取问题进行研究,如波兰学者齐姆宾斯基在《法律应用逻辑》(1974)中的制定法推理理论等(19)。这个转变为法律逻辑研究开辟了一个全新的领域,终结了法学研究在这个领域的独有话语权,开启了逻辑学与法学研究在这个领域里的广泛交流与融合。(20)
上述领域里的研究也唤起了人们对英国学者图尔敏的论证模型理论的新的关注,图尔敏在《论证的使用》(1958)中揭示了在前提具有可争议性或开放性时包括法律论证或判决论证在内的一切论证的一般结构,揭示了不但结论需要证立而且前提受到质疑时也要予以证立,“在所有这些领域当中,作出主张的同时提出应予承认的要求。假如这个主张受到怀疑,那它就必须要进行证立。”(21)而且,在图尔敏看来,这是一切实际论证或实践论证都具有的一般性结构或模式——包括法律论证在内的一切实际论证或实践论证的前提都是具有可争议性或开放性的因而都是需要加以证立的。由此人们有理由认为:为了避免公众对裁决产生合理的怀疑,法官对法律的发现或获取——基于有目的的推导对法律进行的解读、重构、填补、创制——裁决大前提的建构更是应当予以证立的。这样一来,就进一步激发了法律论证——判决证成的问题研究,尤其是判决的外部证成——前提证立的问题研究。如芬兰学者阿尔诺在《法律推理》(1977)与《适当的理性》(1987)中提出的法律确证——法律解释的证立理论,德国学者阿列克西在《法律论证理论》(1978)中提出的内部证成与外部证成理论,英国学者麦考密克在《法律推理与法律理论》(1978)中提出的演绎证立与次级证立理论等。(22)这是法律逻辑这个时期另一个重要的研究领域,这个领域的工作从另一个方面深化了法律适用的逻辑研究。
三、法律逻辑的发展
20世纪七八十年代以来,人们发现以传统逻辑或一阶逻辑等现代逻辑为框架建立的法律逻辑体系,并不专门以法律领域里的推理与论证为研究对象,没有涵盖也不能解决法律领域里的全部推理与论证问题,对于法律领域里的推理与论证而言,这些法律逻辑理论是不完整、不系统、不充分的。人们的法律逻辑观念开始发生了一些根本性的变化,(23)人们开始认识到,“法律逻辑并不是像我们通常所设想的,将形式逻辑应用于法律。我们所指的法律逻辑是指供法学家,特别是供法官完成其任务之用的一些工具,方法论工具或智力手段。”(24)正如德国学者考夫曼所说,“法哲学是哲学的一个分支,……法哲学与哲学的其它分支相区别,并不在于其有什么特殊性,要害是,它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题,并尽可能给出答案。”(25)法律逻辑学这门学科的性质大抵也是如此。人们认识到,法律逻辑学是法学与逻辑学的交叉学科,它是逻辑学的一个分支,因为它是以逻辑学的方式进行解答;法律逻辑学又是法学的一个分支,因为它解答的是法律领域的基本问题。自20世纪80年代以来,我国逻辑学界和法学界受到西方学术界的影响,也开始了法律逻辑学——法学与逻辑学的新兴的交叉学科的研究。
20世纪七八十年代以来,人们开始从法律思维领域及其基本问题出发,寻求对法律逻辑的研究对象及其基本体系这些重大问题的新的理解与回答。人们认识到法律思维有两个关键的领域:其一,立法的领域——主要是解决法律概念和体系的建构问题;其二,司法的领域——主要是解决事实的发现或事实的认定、法律的发现或法律的获取、诉讼主张或判决的证成问题。(26)人们发现,在上述事实发现、法律获取、判决证成过程中,相应地要进行有不同目的的推导或推论,这些不同的推导或推论可以概括为:事实推理(factual inference)、法律推理(legal reasoning)、判决推理(judicial reasoning)。(27)其中,事实推理是指旨在发现或确认证据以及基于证据探寻或发现事实真相的推论;法律推理是指旨在探寻或发现法律真谛——澄清法律疑义、平衡法律冲突、填补法律漏洞——发现、重构、填补、创制法律——为个案裁决获取或确立法律规范或法律理由的推论;判决推理是指旨在以事实和法律为根据或理由作出判决的推论。(28)
20世纪七八十年代以来,人们开始对这些不同的推理或论证加以区分并从学理与判例上进行深入的分析与研究,开始系统地揭示事实推理、法律推理、判决推理或判决论证的模式、方法与准则,建立或确立法律论证或判决论证的正当性或合理性准则与尺度,以此为基础逐渐地建立以法律分析、事实推理、法律推理、判决推理与法律论证理论为主要内容的完全不同于传统逻辑与一阶逻辑框架的法律逻辑体系,并将这种分析与概括的结果应用于事实的发现、法律的获取以及诉讼主张或司法裁判的证立或说服之中。(29)这些领域里的研究工作正处在迅速发展之中。(30)
事实发现的理论:人们开始深入地研究刑事侦查中的个案推理和审判中的事实认定——发现或确认证据以及基于证据确认或发现事实真相的推导问题。(31)人们进一步提出了法律领域里的事实推理范畴,在事实推理范畴下区分了事实的推断、推测、推证与推定问题;并将刑事侦查中的个案推理与审判中的事实认定问题归入其中,在事实推理框架下对侦查中的个案推理以及审判中的事实推理问题——合情推理模式(32)、合理推理方法及其准则(33)进行学理上的梳理与概括。(34)人们正在进一步研究基于不确定性推理的信度理论和可能性理论(35)的合情推理与合理推证模式,以及研究基于非单调推理的默认推理(36)和非单调推理的界限推理理论(37)的合理推定模式等。
法律发现的理论:人们开始系统地、深入地对实在法的不确定性问题及其法律发现或获取——法律推理、法律解释、漏洞填补、法律续造等问题进行逻辑研究。(38)人们提出了法律领域里的法律推理范畴,在法律推理范畴下概括法律发现、法律重构、法律填补、法律创制——澄清法律疑义、平衡法律冲突、填补法律漏洞的合理推理模式与方法问题(39);并将法学方法论意义上的法律解释、漏洞补充和法律续造等归入其中,(40)在法律推理框架下对法律解释、漏洞补充和法律续造的问题——法律解释与续造的模式、方法与准则进行学理上的梳理与概括。(41)人们还开始从非经典逻辑的视角出发,研究基于语境分析或情境分析、内涵结构分析的法律推理理论与方法,以解决个案裁判——将法律适用于具体案件中的法律的“开放性”或“不确定性”问题。(42)
裁判证立与说服的理论:人们开始寻求从逻辑上更为准确地刻画法律领域的判决推理或法律论证的结构与模式,如图尔敏在《推理导论》(1978)一书中对法律语境中的论证模型理论的修正,阿列克西在《法律论证理论》一书中提出的内部证成与外部证成模式理论,以及最近的基于经典逻辑的扩充或非经典逻辑对判决推理或论证模式进行的一些不同于经典逻辑的刻画等;(43)另一方面,人们还深入地研究判决证成或法律论证的准则与评价尺度问题(44),如佩雷尔曼的法律语境中的新修辞学理论(1976),阿列克西的法律理性论辩理论(1978),麦考密克的法律论证理论(1978),(45)瑞典学者佩策尼克的深度证立理论(1983)以及“审慎的平衡”理论等。(46)
四、结语
美国最高法院大法官杰克逊曾经说:“我们说了算并不是因为我们正确;我们正确是因为我们说了算。”任何法官都拥有自由裁量即根据情势做出决定的权力,但是,法官也负有秉公裁判的义务和责任。正如联合国《世界司法独立宣言》第2条规定所言:每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解,在不受来自任何方面或任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉等情况下,对案件秉公裁判。我国最高人民法院发布的《法官职业道德基本准则》为法官立下的第一条诫律也是:法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。(47)
值得指出的是,要求法官秉公裁判或公正司法,就应当首先要求法官理性司法——不但公开其判决而且应当说明其判决理由,应当展示其判决的形成过程,应当理性地论证其裁决成立,使其判决更为坦诚、更为公开、更具有说服力。这是监督与制约司法权力,抵御司法专断,遏制司法腐败,实现司法公正的基本前提与必然要求。正是因为如此,荷兰宪法第121条和德国刑事诉讼法第267条、德国民事程序法第313条第一款明文规定法官负有义务论证他们的裁判(48);德国联邦宪法法院在1973年的一项决议(法律续造的决议)中规定所有法院判决都必须建立在理性论证的基础之上(49);美国联邦法院法官中心《法官写作手册》进一步强调指出:书面文字连接法院和公众,除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的,它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。
在法治社会里,不但法律的建构以及诉讼双方的论辩而且法官的裁决都应当被置于理性要求范围之内,而遵守逻辑的准则就是理性要求的底线。法律逻辑的主要作用之一,就是解决如何在法律领域中进行合情推论与合理论证的问题,以及如何评估或评判其推论与论证的合理性或正当性的问题。它是公正司法的技术也是司法公正的基本准则与尺度。因此,尽管美国联邦最高法院大法官霍姆斯说道:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”但是,这并不足以表明法律由于“其生命在于经验”就可以违反逻辑或忽视逻辑,恰恰相反,这表明由于基于经验的法律“不能被当作由公理和推论组成的数学书”,它就更需要接受逻辑的指引以及服从逻辑的法则。正如德国法学家考夫曼所言:“法官的判决不但要服从法律也要受逻辑的约束,这是一个不可辩驳的事实。”(50)正因如此,美国法学家富勒说道:“教授法律知识的院校,除了对学生进行实在律令与法律程序方面的基础训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去考虑问题、掌握法律论证与推理的复杂艺术。”(51)
法律的生命就维系在那些训练有素、怀有良知、拥有智慧的人的手中。一旦火炬执掌在他们手中,那火焰将格外辉煌。
(原刊于《政法论丛》(济南)。录入编辑:乾乾)