一、现代公民：宪政国家的历史与逻辑起

现代国家宪法的基本内容包括规定国家机构的组成、权力和运作方式的规则以及国家机构与公民关系的准则两个方面，而国家机构的组织原则又取决于国家与公民的具体关系。因此，具有现代权利意识的公民是宪政国家的逻辑起点，宪政的成功与否最终取决于一国公民意识的发达程度以及公民的基本素质。没有公民的产生，就不会有宪政；宪政的主要功能是保护公民权利。

顾名思义，公民是能够分享特定政治共同体的政治权力以及参与该共同体政治活动的具有平等人格的成员。从直接的渊源来说，现代公民概念源于西方文化，是从中世纪后期的市民概念逐步演化而来，它的最终成型是现代民族国家的产物。从间接的渊源来说，现代公民概念也与古希腊、罗马城邦制度的公民文化具有密切联系。

现代公民与古代城邦公民既有联系，又有明显区别。对于古代城邦公民来说，参与政治事务是其主要活动，他的生命意义即在于公共领域的交往，相对于其他非公民身份的人来说，其具有道德上的优越性和特权。而对于现代公民而言，参与政治事务不再是他的主要活动，其主要事务在于经济领域以及其它市民社会领域，他的生命意义也主要不在政治领域得到实现，相反它可能更多地把政治领域看成是一个异化的领域，是一个不得不加以防范的领域。在现代社会，以参与政治作为主要事务的是少数职业政治家以及大量的行政公务人员。更重要的是，不管是否以参与政治作为自己的主要活动，现代公民在人格上都是平等的，没有谁在道德上具有特权和优越性。当然，城邦公民与现代公民的文化联系也是无可否认的。古希腊城邦公民内部的平等精神、公民对公共事务的热爱以及对自由的追求，在制度上追求相互制约和平衡的设计，等等，在西方文艺复兴时期产生了重大深远的影响，其思想资源构成了现代公民文化的重要组成部分。

在西方中世纪封建社会，是没有公民概念的。每一个人都属于一定的领主、行会或其他团体，并以此相互区别开来。不同的领主之间通过封建契约相互联系起来，契约也不是随意订立和废除的，它受习俗和流行的道德观念的约束。下级领主违背契约会遭到上级领主的惩罚，如果上级领主违背契约也会遭到舆论谴责，并有被下级领主联合起来讨伐的危险。中世纪封建社会最小的单位是贵族的庄园，在庄园里只有贵族本人享有一切自由权利，农奴在人身上依附于贵族，贵族的家庭成员则依附于一家之主。封建社会的行会或团体也具有一定的等级依附特征，徒弟在一定时期在人身上依附于师傅，行会或团体内部一般都有比较严格的纪律，不能随便加入或退出。

在古代中国等东方皇权专制社会，也没有公民概念。整个社会结构是一种两极政治，一极由皇权为中心的官僚系统构成公域，一极以家族为中心构成私域，相对应的是一个人的臣民身份和家族身份。一国之内，只有皇帝是主人，其他人都是处在不同等级里的奴仆，一部分人享有特权，另一部分人承担一切义务，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”从理论上说，只有皇帝一个人是绝对自由的，享有一切权力，公即是私，私即是公。一家（家族或家庭）之内，只有家族长辈或男性家长能决定一切。家族与家族之间通过联姻建立起联系，在没有任何血缘关系的人之间通过拟血缘关系建立起联系。整个社会呈现为一个家国同构的等级结构，家即天下，天下即家。显然，这与现代公民概念是格格不入的。

现代公民直接渊源于西方中世纪后期的市民社会，现代宪法的前身就是中世纪城市共同体的特许状。在中世纪后期，由于自然灾害、瘟疫、持续战争以及商业发展等综合因素的复杂影响，从各级领主、庄园、行会等相对封闭的社会团体里流落出一大批无家可归的人，他们聚居于道路、河流、桥梁等各种交通要塞，或者聚居于某一贵族城堡附近。由于失去了封建体制的保护，他们只能从事商业谋生。他们之间天然平等，彼此之间主要通过职业或商业活动发生联系。由于商业在积聚财富方面的天然优势，他们很快发展起来，形成了一个个各具特色的城市群体。为了抵御封建贵族对他们的侵犯，他们团结起来建立起各种协商和解决问题的政治组织和管理机构，建立起裁断纠纷的司法机构。同时，他们通过重新隶属于某一领主，或者使用金钱购买，得到自主自治的特权，这种特权后来大多直接从最大的封建领主——国王那里购买。一旦得到了国王的特许状，城市就获得了自由。一个从贵族庄园逃出来的农奴，或者遭到宗教迫害的异教徒，只要他们逃到一个城市，居住达到一定时间（一般为一年）就自动获得城市居民的身份，从而获得城市的保护。当时流行的一句谚语“城市的空气充满了自由”典型地说明了城市不同于封建城堡和贵族庄园的特点。

中世纪后期城市市民社会，依靠现代商业的神奇般的魔力，在中世纪宗教教会、国王、贵族的错综复杂的斗争中异军突起，最终破除了教会的最高权威，消灭了贵族，打倒了君主专制，从而建立了以宪政为基础的现代国家。宪政国家的基础，不是宗教教会，不是封建主和贵族，也不是君主，宪政国家的基础只能是在城市市民社会基础上发展起来的公民，只有公民才能建立起现代民族国家，才能建立起立宪政治。现代公民只不过是中世纪城市市民在民族国家范围内的再生而已，领主、贵族庄园、行会等各种传统共同体的瓦解为公民身份的普及提供了基础。这一点在标志着产生民族国家、民族意识以及公民观念的法国大革命时期体现得非常鲜明。法国革命时期的资产阶级思想家西耶斯在其著名的《论特权——第三等级是什么?》里问：第三等级是什么?他回答：第三等级就是整个国家！新的社会只能以第三等级的平等、自由、理性精神建立起来，一切封建贵族的等级观念，一切宗教神学的迷信，都不应该在新的社会里得到存在的合法性。[1]在法国大革命时期，一个脱离了任何封建领主以及行会的人的尊严得到了确立，一个人，仅仅因为他是一个人，一个抽象的人，就应得到最基本的尊严，就具有人的权利。革命者或相信革命思想的人，彼此见面都以“某某公民”相称。“公民”称呼在当时的革命意义只有联系中世纪严密的等级秩序才可以理解。只有彻底剥除了一个人身上所具有的各种依附特征，一个人才可能成为与他人平等的、相同的人；只有消除了领主、行会、庄园的限制，一个人才可能成为一个主要以地域为标志的国家的“公”民。

现代公民不仅是宪政国家的历史起点，也是宪政国家的逻辑起点。在这里，逻辑与历史是高度一致的。首先，只有从现代公民的人格平等出发，宪政国家的伦理目的才是可以理解的。现代国家至少在观念上其合法性在于其成员的同意和授权，国家的目的不是为了某个人或某些人的福利，而是为了组成政治共同体的所有人的利益。社会契约论作为现代政治学的理论基石，正是表明现代国家的伦理基础只能是其成员的集体授权，尽管这一授权在历史上并没有真实性，但其价值观念上的真实性是不容怀疑的。而签订契约的行为要求签约者具有人格上的平等，只有平等主体之间才可能通过契约解决问题。不平等的主体之间使用的是命令或者暴力。正是现代公民在人格上的平等，在政治领域的平等，才构成了社会契约论坚实的基础，才为现代宪政国家奠定了伦理目的。与把政治权力视为囊中私物的传统专制社会相对应的，正是处在不同等级阶梯上的臣民和奴隶。

其次，只有从现代公民的自由追求出发，宪政国家对政治权力的限制以及对人权的保护才可以理解。现代公民从中世纪城市市民发展而来，中世纪城市区别于封建领主城堡的根本特征就是存在自由。自由追求是现代公民得以成长和存在的基本条件。由于有共同的需要，所以人们要组成国家，但是现代国家一旦产生就具有相当的独立自主性，它不可能按照人们主观设计的良好愿望运转。这时，现代国家就无异于霍布斯所说的“利维坦”怪兽，它会侵犯人们的利益，甚至轻而易举地吞啮人。因此，从保障公民的自由出发，必须对国家的权力进行限制，为它划出边界，对之进行规范。

再次，只有从现代公民与国家的关系出发，现代宪政的一系列制度设计，如宪法至上、分权制衡、政党竞争、媒体自由以及司法的独立和凸显，其功能才能得以发挥。马克思说：“政治制度本身只有在私人领域达到独立存在的地方才能发展。在商业和地产还不自由，还没有达到独立存在的地方，也就不会有政治制度。”[2]即私人领域的独立存在和发展促进了私人等级的政治性质日益丧失，这就为市民社会与政治国家高度同一的结构的解体提供了深厚的社会基础。近代政治革命消灭了市民社会的政治性质，推动政治等级向社会等级的转型，“或者说，使市民社会的等级差别完全变成了社会差别，即没有政治意义的私人生活的差别。这样就完成了政治生活同市民社会分离的过程。”[3]制度是人建立的，任何制度的运作都可能存在功能异化的问题，因为任何制度的运作都需要一定的制度精神文化支撑。当制度的文化精神基础消失殆尽时，制度就会成为一个空壳。现代宪政国家是由一系列非常复杂的制度设计构成的，使这些制度得以运转以及协调这些制度冲突的是现代公民文化，没有现代公民文化，宪政国家的制度设计就会失去意义。

最后，只有从现代公民与国家的关系出发，才可能理解现代宪政国家的政治概念。宪政国家的政治概念全然不同于传统社会的政治概念，其最显著的特点就是现代政治对社会的弥漫性、渗透性力量受到极大限制。在古希腊城邦世界，可以说政治就是一切，任何事情只要需要就可以成为政治议题，通过政治途径解决。在西方封建社会，封建等级与市民社会就是政治社会，政治与社会是高度一体化的，或者说根本就没有独立的政治概念。国王的宫廷既是他的私人领域，也是他的政治领域。在东方专制社会，政治是属于皇帝私有的，如果皇帝需要，一切问题也可以成为政治问题，政治对社会的渗透的程度仅仅受到它的能力的限制。而在现代社会，政治领域仅仅是整个社会诸系统中的一个子系统，对于公民个体来说甚至并不是最重要的系统。与之并存并相互制约影响的至少还有以货币为核心的经济系统以及以文化为核心的社会系统。这是现代公民与古典城邦公民完全不同的地方。

二、自由主义与共和主义：理解现代公民伦理内涵的两种基本范式

公民概念是理解宪政伦理的关键，也是理解公民与国家关系的关键。一般来说，存在着两种基本的公民理论范式，一是自由主义的，一是共和主义的。自由主义是现代社会的产物，也是西方主流的意识形态理论。在不同的历史阶段，自由主义的表现形态及侧重点都有所不同。19世纪以前主要是古典自由主义，其核心价值观念是强调个人权利和个人自由，偏重消极自由。该理论可以洛克、托克维尔、J.S.密尔、麦迪逊、斯宾塞等为代表。19世纪末，特别是20世纪以来，西方出现了新自由主义的发展以及自由至上主义。新自由主义在继承个人自由价值的基础上，根据社会发展需要吸收了一些限制个人自由的社会价值，在一定程度上承认国家干预的必要性，以为福利国家提供合法性论证。该理论可以凯恩斯、格林、霍布豪斯、罗尔斯等人为代表。新自由主义出现后，老牌自由主义即获得了保守主义的称号。自由至上主义主要是在批判新自由主义基础上形成的，它的核心价值是强调个人自由的至高无上性，拒绝任何社会利益对个人自由的优先性，可以诺齐克、哈耶克等人的学说为代表。共和主义则产生于古希腊、罗马城邦时代的政治实践，它强调公共利益和共同善的存在和优先性，强调对最高权力的分享和参与，强调公民的美德对于政治活动的意义。19世纪前的共和主义可称为古典的共和主义，以卢梭、孟德斯鸠、哈林顿、康德等人为代表。20世纪以后新共和主义兴起，新共和主义的核心是对“美德”概念和“公共利益”的关注和复兴，是对古典城邦政治的向往和赞美。其理论可以阿伦特的学说为代表。显然，无论是自由主义还是共和主义，其理论学说都不是单一的，其流派阵营也多有变化调整，二者之间也多相互影响渗透。这里作为分析工具的主要是一种理想型的范式，对它们内部的分歧不做分析。根据哈贝马斯的概括，自由主义与共和主义在理解现代宪政方面存在着四个方面的基本差异，这些差异实际上蕴含着现代公民概念伦理内涵的内在张力。[4]

第一，二者对公民身份概念的理解不同。自由主义的公民概念主要是消极的，针对国家和其他公民的消极权利而定义；共和主义的公民概念是积极的，主要通过政治参与权利和政治交往权力来定义。在自由主义看来，先有个人的存在，才有由个人组成的国家。人们组成了国家，也并不意味着国家领域内的政治生活将是人们活动的主要内容。相反，人们的活动范围及其内容并不由国家定义，人们的公民身份仅仅是诸多身份中的一种。国家的存在意义是消极的，是一种“必要的恶”，人们不可能在政治生活中谋得意义和价值。一个人只要不干预他人的自由就享有完全的自由，合理的国家只能是诺齐克意义上的“最小国家”或“守夜人”国家。在共和主义看来，一个人的公民身份只能在政治参与中获得，因而只能由政治共同体定义。先有政治共同体，才有所谓公民的存在，脱离任何共同体的公民是无法理解的。公民身份不完全是一个人诸多身份中的一种，而是最根本的一种，它决定着一个人其他身份的获得、存在及其可能的意义。一个人只有充分意识到自己在共同体中的地位，参与共同体的生活，才能分享共同体的意义和价值。

第二，二者对法律概念的理解不同。从公民概念出发，根据自由主义，法律秩序的意义在于它允许在具体情况下确定哪些个人拥有哪些权利，法律就是个人主观权利的制度化表达。因而，个人主观权利先于实证法律，国家的实证法必须接受个人主观权利的限制。有些权利永远是以超政治的理性或启示的“高层法”作为基础的，它提供了必要的先验结构和权力约束。根据共和主义的公民概念，个人的主观权利源于共同体的客观的法律秩序，共同体的目标、共同善，从实质上说就在于它成功地从政治上界定、确立、实现和维持一系列最适合于该共同体之条件和风俗的权利。因而法律不可能是从个人的主观权利出发人为制定的，法律源于共同体的风俗习惯等规范，这些规范的根本目的是维护共同善，法律是“发现”的，而不是“制定”的。

第三，二者对政治过程的本质的理解不同。在自由主义看来，政治本质上是一场争夺人们可借以控制行政权力的职位的斗争，公民通过选票表达偏好就与市场交易行为一样。国家就像一个市场，人们怀着不同的目的和动机彼此进行着交易、斗争，宪政国家与其他类型的国家的不同之处仅仅在于，宪政国家提供一个维持秩序的机构，制定一些交易规则，在产生纠纷时作为第三者就争议的问题作出仲裁并保证其得到执行。国家不能够、也不需要改变公民的偏好，就像市场始终尊重交易双方的偏好一样。正是在这种对利益的争夺和交易中，政治过程达到一种均衡，宪政就是促使均衡产生的条件。而共和主义则把政治想象成是关于价值的问题而不是仅仅关于偏好的问题。它把政治设想成一个理性的过程而不是一个意志的过程，一个说服的过程而不是一个权力的过程。其目标是用一种好的、正义的、不管怎么样是可以接受的方式来管理生活中那些包含着人们的社会关系和社会本性的东西。就是说，政治过程是为了追求共同善，它应该从理性出发去改变人们的既有偏好，而不是从人们的既有偏好出发；它应该激发公民对公共领域和共同善的关注，并且在公共领域的活动中提升自己、完善自己。共和主义者认为每个人都从自己的利益出发去投票不可能产生一个合乎共同利益的政治决定，而只会引发不停的冲突。现实中的选举之所以能够达成最后的决定，并不是人们从自身利益出发的结果，而是参与投票的人们分享着一些共同的信念和价值。如果缺乏任何对共同善的关注，仅仅从个人利益出发，甚至这种投票行为本身都是不可理解的，毕竟每一张选票对于个人来说其意义是甚微的。

第四，二者关于民主程序的条件的看法不同。在自由主义看来，现代社会是一个多元化的社会，这种多元化本质上是不可调和的。在此情况下，政治失去了同理性之伦理运用和道德运用的规范核心的任何联系，政治本质上是非道德的，它不需要也不依赖于人们的理性和美德。它甚至拒绝任何实质性道德观念对政治领域的介入，因为在一个不可调和的多元化社会，这种道德介入可能成为某种特殊利益或价值观念得以偷运进来的渠道。作为一个公民不需要任何特殊的美德，只要对自己的利益具有清晰的认识就可以了。同自由主义对理性的怀疑态度相比，共和主义对政治商谈之力量的信任形成了鲜明对照。商谈的条件鼓励每个人采纳其他成员的视角，甚至采纳所有其他人的视角。在这样的条件下，以理性为动力而改变人们最初的立场是可能的。为了合理地参与政治，一种特定的政治教育是不可或缺的，只要具有对美德和理性的基本信任，公民完全可能在政治参与中培养自己的美德。

显然，宪政国家关于公民与国家的关系既不是单一的自由主义理论，也不是单一的共和主义理论所能解释的。宪政的理论渊源是综合的、多元的，自由主义与共和主义对于宪政的发展都做出过贡献。就自由主义而言，关于国家与社会分离互动的思想，个人权利的先定约束思想，人的尊严及其意义是国家最终目的的思想，法治的思想，权力是一种必要的恶的思想，等等，都成了宪政的主要思想资源。但宪政国家所包含的内容比自由主义更丰富，它是以自由主义为基础不断吸收其它理论尤其是共和主义理论的产物。就共和主义而言，关于公共利益与共同善的思想，关于混合政体与分权制衡的思想，关于政治精英主义与保守主义的思想，关于公民品德的思想等等，也是现代宪政不可或缺的思想基础。立宪主义在处理公民与国家的关系问题上，其精髓在于充分吸收了自由主义与共和主义的合理因素，对二者进行调和折衷。任何把宪政国家的理论基础归结于单一理论资源的想法都忽视了宪政思想资源的综合性、复杂性，也就很难理解宪政国家的伦理追求。

三、人权与人民主权：宪政国家伦理诉求的内在张力

自由主义与共和主义关于现代公民伦理内涵理解的分歧，实际上不是偶然的，而是宪政国家自身所包含的内在价值张力的反映。现代国家本质上是建立在公民“社会契约”之上的，其合法性来源于公民的授权，其根本伦理诉求是保障公民的自由、财产和安全。但是，现代国家作为一个“利维坦”，一旦产生就具有相对自主性，随时可能侵犯公民的利益，成为吞噬公民权利的怪兽。因此，除了社会契约对它的合法性限制外，还必须对其现实的权力运作进行制度限制。这就是现代宪政国家的追求。因而，自现代宪政国家产生以来，就始终存在人权（源于对国家自主性的控制）与主权（源于社会契约论的合法性要求）的差异和冲突。洛克以降的自由主义从19世纪以来一直援引暴虐多数之危险，将人权置于比人民主权优先的位置上，而上溯到亚里士多德的共和主义则赋予对于政治参与的“古人自由”以高于非政治的“今人自由”的地位。人权主要是自由主义关注的核心价值，而人民主权则主要是共和主义者热衷的话题。“自由主义把人权理解为道德性自我决定的表达，共和主义把人民主权理解为伦理性自我实现的表达。”[5]人权是人之所以为人所享有的最基本的权利。就人权并非国家的实证法所承认才得以成立而言，人权首先是一种道德权利；[6]就人权在现代社会必须通过实证法律的保障才能得以实现而言，人权也是一种政治权利和公民权利。主权概念则首先是一个中世纪神学概念，它企图说明的是世俗君主谋求摆脱教会的控制而获得独立自主的愿望，后来它希望说明的则是一个政治共同体的最高权力所在，以及一个政治共同体相对于其他政治共同体或组织所具有的自足自立性。主权概念的发展基本上经历了布丹、霍布斯等人的君主主权、洛克等人的议会主权以及卢梭、康德等人的人民主权三个阶段。现在一般意义上的主权指的是人民主权。

人权与主权都是现代政治理论的核心概念，也是宪政国家的核心概念。但人权与主权的诉求显然存在一定张力。首先，人权的诉求具有普遍性，它针对的是人之所以为人的基本条件，而不论人与人之间的政治、民族以及社会、文化等差异的存在，人权概念之所以具有革命性意义，正是针对这种关于人的特殊性的。无论是法国大革命破除一切封建贵族等级观念，还是现代国际社会对特定国家范围内人权状况的关注，都是立足于人之所以为人的道德权利的。《世界人权宣言》第二条明确规定，存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。而主权的诉求则更具有特殊性，主权的范围不可能是漫无边际的，只有限制在一定范围内才可能存在主权。主权与主权之间必定是相互排斥、互不相容的。用卢梭的话说就是，主权是绝对的，不可分割的。不可能设想一个合法的得到国际社会承认的国家有两个以上的主权。这样，人权与主权必然在一定条件下产生冲突，要么是人权限制主权，要么是主权限制人权。

其次，人权作为一种道德权利具有一定的先验性，人权对国家的约束是逻辑在先的，而主权本质上产生于一种意志，主权对国家的规定是经验的，逻辑上是在后的。不存在人们仅凭自己是人就享有的政治权利，不存在在一切时间和场合都属于人们的政治权利。任何一项人权只有在特定场合下的解释对它提出要求时，才能成为一项政治权利。这样，先验与经验之间、先定约束与意志之间也存在着冲突。人权立足于人之所以为人的尊严和意义，这种尊严和意义不可能是主权者赋予和规定的，无论是君主还是议会，无论是少数人还是多数人，都不能通过立法随心所欲地限制人权，尽管这样的立法在程序上是完全合法的。原因很简单，任何意志（除了上帝的全能意志）都不可能对先验的道德权利具有优先性。因而人权与主权在一定情况下是存在冲突的。正因为如此，不少立宪主义者都竭力批判主权概念，认为这是一个多余的概念。他们主张人权的先定约束对于宪政是至关重要的。如拉斯基认为，“现代的主权理论……事实上的正确性是可疑的；而且它至少可能会有危险的道德后果。……如果放弃整个主权概念，这对政治学将会有长远的好处。”[7]法国神学政治家马里坦甚至提出：“主权和绝对主义这两个概念是在同一块铁砧上煅烧出来的。它们必须同时被废弃。”[8]

其三，人权本质上是个体的，而主权则是集体的，个体权利与集体目标往往存在一定冲突。社会目标与个体权利之间的关系是错综复杂的。目标的实现有可能促进个体权利的实现，但它往往并不能同时促进所有个体权利的实现，相反它往往是以部分人的个体权利作为代价的。二者之间的冲突在特殊时期往往还是非常尖锐的。正是这种社会目标与个体权利的尖锐冲突提出了个体权利的保障问题。正如J.S.密尔所说的，社会本身可能是专制的，它为了自身的某个目标，往往以牺牲个体作为代价。为了预防极端的社会专制的出现，就必须确立个体权利，这些个体权利构成了社会实现特定目标的不得逾越的界限。如果逾越了这些个体权利的界限，社会目标的实现本身就是没有价值的。除非牺牲某些东西，否则夸耀我们尊重个人权利是毫无意义的。密尔提出：“国家的价值，从长远看来，归根结底还在组成它的全体个人的价值。”[9]诺齐克则认为，一个人之所以不能为了较大的社会利益而受到侵犯，其原因在于个人是具有独立生命的生物体，社会则不是这样的一种存在。[10]他们关于个体权利与集体目标关系的看法的深刻性往往能够为后发国家的立宪主义者所理解，因为在一个后发国家，为了在竞争激烈的国际社会生存下去，同时由于传统文化中比较缺乏个体意识的发育，个体权利问题往往被一系列接踵而至的复杂的社会问题的巨浪所淹没。人权问题往往被主权问题所掩盖。

从历史实际来看，尽管人权与人民主权都产生于法国大革命，但是法国大革命中过度的恐怖暴力活动使二者产生了尖锐的冲突，这种冲突也表明了宪政与革命的悖论。正如柏克在评价法国大革命时所说，“要建立一个政府并不需要有什么很多的审慎。安排好权力的座位，教导人民服从，工作便完成了。给人以自由就更加容易，这无需指导，只要放开缰绳就行了。但是要形成一个自由的政府，也就是要把自由和限制这两种相反的因素调和到一个融贯的作品中去，则需要深思熟虑和一颗睿智、坚强而兼容并包的心灵。”[11]频繁发生革命的法国在确立宪政的道路上经历了诸多曲折，而英国通过光荣革命的妥协却顺利地走上了立宪政治的道路。在这里，宪政成为革命的替代物。革命行动废除或中止了宪法，因而就不可能拥有任何法律上的权威。革命政府要成为合法的政府并获得法律权威，就必须制定宪法并培养遵守法律的习惯。相对而言，宪法的制定比较容易，要养成自我遵守宪法的惯例就比较难了。另一方面，宪政本身也是革命的产物。英国的光荣革命毕竟也是革命，而向现代政治贡献了宪政概念的美国也经历了独立战争的革命。更加重要的是，英、法、美等主要西方国家在确立现代立宪政治的过程中，都是相互影响、相互吸收思想资源的。法国大革命暴露出立宪与暴力革命的尖锐冲突之后，经历了政局频繁动荡的法国人非常注意从英国人那里吸收一些保守主义的经验，注意到尊重传统和习俗对保障人权的重要性，注意到不受约束的绝对的人民主权观念所带来的破坏性灾难。大革命之前法国人对英国制度的崇拜在大革命之后迅即在欧洲大陆成为一种潮流。孟德斯鸠的学说再次引起人们广泛的关注。而英国立宪政治的最终确立也离不开对法国人人民主权思想的吸收。19世纪的英国，从法国更多地是引进“公意”的概念，确立人民主权（更普遍的选举权）、普及人权以及用理性主义精神改造现有的法律制度。事实上，根据英国著名法学家詹宁斯的说法，英国最重要的几项立宪制度都是民主发展的产物，是与人民主权思想的普及分不开的。那种过分强调宪政与民主矛盾的观点是缺乏历史依据的。现代宪政的典型和标本是美国人贡献的。尽管美国革命发生在法国大革命之前，但是美国革命明显受到了法国启蒙思想家的影响。因而可以说，美国革命综合了英、法两国革命的优点，对人权和人民主权的关系做出了比较完美的制度设计。一方面，美国人天然平等的观念非常有利于人民主权观念的普及，美国开国领袖们的讲话经常是以“我们，美国人民”开头，美国人民一起创立美国这个民族国家的观念是一种不言而喻的说法。他们提出：“美利坚帝国的建筑物应该奠立在人民的同意的牢固基础上。国家权力的河流应该直接来自一切合法权力的洁净的原始的泉源。”[12]另一方面，美国人大多是盎格鲁萨克逊人，他们从母国那里继承了对传统和习俗的尊重，继承了自主自治的基本价值观念。这些传统和基本价值观在他们看来，是不能由任何意志加以改变的，它们对人民主权构成了一种先定约束。

总之，人权具有一种特殊的道德视角，而主权本质上是一个纯粹的政治概念，在现代社会，道德与政治之间是必然存在张力的。但是，如果由此得出结论说，人权仅仅是一种道德权利，人权与主权无关，那就错了。实际上，无论从历史还是从逻辑上看，人权与主权都是相互影响、相互促进的，二者相离则两败俱伤，相合则相得益彰。一方面，现代主权的确立离不开人权的张扬。现代民族国家是在打破各种传统的封建等级共同体，使一个人从丧失尊严的等级秩序中解放出来成为独立自主的公民的基础上建立起来的。法国大革命正是通过义务兵役制赋予所有人一律平等的政治地位之后，才激发了法国人空前的民族意识。就现代国家而言，如果基本人权得不到保障，人的尊严时时受到威胁、伤害，国家的主权也是很难得到认可的。另一方面，现代人权的实现也是离不开主权的。就法国大革命而言，人权也是人民主权的产物，没有人们从等级秩序中解放出来积极地参与革命政治活动，实现自身最基本的政治权利，人人平等的人权概念是难以凸现的。对人之所以为人的尊严而言，政治上的压迫是最大的威胁；对人与人之间人格平等的确立而言，政治上的解放无疑是最为重要的。现代政治本质上是民族国家的政治，人权的实现的主要保障和途径是民族国家所颁布的法律。人权要成为现实，就必须从一种道德权利转变为一种法律权利。

四、交往理性：人权与人民主权统一的宪政之钥

现代宪政国家的伦理追求是人权与人民主权的统一。人权与人民主权是怎样统一的呢？先定约束与经验意志怎么能达到一致呢？[13]既然人权是先定约束，就不可能通过人权定义的改变来达到，而只能通过规定与改变经验意志来达到一致。所以问题的关键在于对人民主权的规定和理解。哈贝马斯认为，破解这一难题的关键是把人民主权从实体性权力转变为程序性权力，通过一个道德性的程序设置把人民的权利转变为政治权力。就是说，人民主权不是实体性的，它不是某些人的具体在场，也不是某个具体的组织，而是一种人与人的交往网络。哈贝马斯认为，人权与人民主权的尖锐冲突主要是由错误的人民主权观念带来的。卢梭已经提出了这个问题。“在卢梭那里，政治自主的行使不再处于天赋权利的限制之下，人权的规范性内容毋宁说已经进入了人民主权之实施模式中。卢梭把通过社会契约来构成人民主权想象为一种生存方式性质的结社行动，通过这种行动，个体化的、取向于成功而行动的个人转变为一个伦理共同体的取向于共同福利的公民。”[14]他提出，自由是人生而具有的，是不可让渡的，但是每个人都必须服从公意以及代表公意的国家，如果有人不服从，国家就要强迫他自由。强迫自由显然是一个悖论，而且在实践中已经产生了严重侵犯人权的灾难。但是卢梭的逻辑是没有错误的，国家的成立是公意的产物，公意是得到了每一个人同意的，服从国家就是服从自己。因此，为了国家确实能够代表公意，就必须不时对国家进行监督检查，如果国家腐败了就进行革命推翻它。这就是卢梭由人民主权论得出的“不断革命论”。哈贝马斯认为，卢梭之所以没有摆脱这种“不断革命论”的困境，就是因为卢梭没有找到统一人权与人民主权的现实途径。国家应该代表公意，但是国家如何代表公意呢？人民主权应该是人权的产物，但是人民主权如何体现人权呢？在这个关键问题上卢梭语焉不详，支吾其词。

康德继承了卢梭的人民主权论，也发现了卢梭“不断革命论”的困境。康德在思想上是激进的，但在政治上是保守的，他绝不愿意从人民主权论得出“不断革命论”的结论。他的解决办法是通过自我立法的观念打通人权与人民主权的通道。康德提出，人永远是目的，不是手段，因而人是先验地自由的，自由是人之所以为人的生存状态，人的一切尊严就在于人是自由的。但是每个人都是自由的，一个人的自由必然与其他人的自由相互冲突，怎么办呢？康德提出，人之所以不同于它物在于人是自我立法的，为了每个人的自由相互并存协调，人类必须进行自我立法使每个人的自由与他人的自由相互并存，人的权利就是使每个人的自由得以并存的诸条件。显然人类自我立法是人权与人民主权相统一的关键，也是人权转化为人民主权的途径。哈贝马斯认为，康德在卢梭的基础上提出了法律问题是一个非常大的进步，但是康德的问题在于，人类的自我立法与民族国家的立法如何统一呢？前者主要是一种道德立法，后者主要是一种政治立法，无论从历史事实还是从逻辑上，二者的统一都存在困难。因此，康德最后只能提出，为了保障人的自由，必须建立一个世界政府，由于建立世界政府在逻辑上本身也是矛盾的，因而对人的自由的保障最终只能在彼岸世界实现了。

如果说康德的法律观念倾向于用道德立法来统摄政治立法的话，那么黑格尔的法律观念则倾向于用国家立法取代道德立法。黑格尔认为，现代法律是人的主观权利的表达，法律是人的自由的定在。但是如何解决每个人的自由与其他人的自由的冲突呢？黑格尔提出，处于市民社会的人的主观权利本质上是不真实的，只有国家才是伦理的现实，因而只有体现绝对精神的国家才能赋予人以真实的权利，只有国家的立法才能解决人的主观权利与主权的矛盾。显然，黑格尔的解决方案的有效性完全取决于绝对精神的有效性，绝对精神是否真实存在以及如果真实存在人们如何才能认识到它，始终是一个悬而未决的问题。在实践中，黑格尔的解决方案很难避免成为普鲁士专制统治的帮凶。

哈贝马斯认为，在一个不可调和的多元论的现代社会，宪政伦理只能是一种罗尔斯《正义论》意义上的后形而上学的弱的伦理，即现代法律与政治不可能谋求实质化的道德取向。因为在一个多元化社会，任何实质化的道德取向都必须证明自己的合法性，而道德的合法性用道德来证明，这是自相矛盾的。韦伯正是看到了一个诸神竞争的时代，诸神之间是不可能调和的，才提出人民主权论是一个虚幻的理论。因为不存在作为实体存在的“人民”，所以任何以“人民”说话的人都可能是在偷运某种特殊的道德观念；法律的非形式化为实质性的、因而是有争议的、本质上非理性的价值取向的涌入敞开了大门。最后，韦伯认为，现代政治本质上就是权力政治，它与道德是不相关的，任何想在政治这条路上寻找安身立命的人都只能是政治上的稚童。哈贝马斯认为，韦伯的提醒是有道理的，但是韦伯犯了一个理论上的错误，他没有区分道德偏好与法律形式本身的伦理价值，或者说否认形式道德本身也是一种道德。在一个多元化的社会，政治公共领域谋求一种实质性的道德的确很难，但是这不等于说政治公共领域就不能谋求任何道德，不能说政治就与道德中断了任何联系。如果政治真与道德中断了任何联系，那么人们就不可能在各种政治形态之间，在不同国家之间，进行区别和选择，这种区别和选择也失去了任何意义。但是，人们并没有放弃选择，这种选择之所以还有意义，只能说明政治仍然与道德有着深刻联系，不同政治形态之间仍然有着良莠好坏之别。在哈贝马斯看来，宪政或者民主政治是一种能够在道德上得到合理论证的好的政治，只不过其道德性主要体现在形式和程序方面，而不是在具体的公民偏好方面。

哈贝马斯的这一看法实际上也体现了现代法哲学发展的一般趋势。比如，富勒的新自然法学的最大贡献就是运用新的论证方式证明了法律和道德不可分。他认为，法律与道德的关系是人类社会所面临的永恒主题，实在法必须服从某种道德准则。法律之中包含有外在道德和内在道德。外在道德即传统的公平、正义等实体自然法，内在道德是程序自然法，是真正的法律制度本身应该遵循的某些原则，包括法的普遍、平等适用；明文公布；不追溯既往；规则明确；法律条文无逻辑矛盾；法律规定必须是人之力所能及；稳定性；官方行为要与法律一致等等。“法的内在道德”是富勒理论的核心概念，这一概念实际上与哈贝马斯的交往理性所要表述的意思是异曲同工的。从注重“实体自然法”到提倡“程序自然法”的转变，实际上表明人类关于法律与道德关系的认识的深化。作为现代西方三大法学之一的新自然法学，渐次地向分析实证法学、社会法学提供合理的理论因素，引导着西方法律科学走向完善。在此之前，“自然法”与“实在法”之间二元对立的矛盾冲突长期困扰着西方法学，人权与主权的对立正是这一矛盾的表现之一。

哈贝马斯认为，基于交往理性的程序道德是可能的，其本质就是建立一个公民互动的交往网络，通过这一交往网络，公民彼此能够进行话语交谈，并能够把相关话语上升为政治议题，最后通过政治途径得到解决。“人权与人民主权统一的中介是商谈性的立法过程：权利体系既不能被归结为对于人权的道德诠释，也不能归结为对于人民主权的伦理理解。……私人自主与公共自主的同源性，只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清。根据这个意象，法律的承受者同时也是这些法律的创制者。一方面，人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得法律形式；另一方面，人权的实质就在于这种过程得以法律建制化的形式条件之中。”[15]人权在这里就体现为交往对话的可能性条件，人民主权在这里体现为程序性的人民主权，即公共领域的交往理性本身。这种程序性主权不能掌握行政权力，因为一旦变成行政性权力它就消解了。正如阿伦特所区分的，行政权力与交往权力是不同的，后者直接存在于交往之中。在哈贝马斯看来，程序性的人民主权产生作用的途径是通过建立一个文化公共领域，使交往理性充分发挥作用，对国家的行政权力构成一个包围圈，成为国家与公民生活世界之间的必不可少的中介。通过与公民生活世界的联系，文化公共领域可以获得源源不断的养料与活力；通过与国家权力的联系，文化公共领域可以把有关问题上升为政治议题，从而实现人民主权。国家必须通过文化公共领域获得自身的合法性以及各种议题，因此一个宪政国家必须保障文化公共领域的独立自主性，只有保障了文化公共领域的独立自主性，人权和人民主权才能得到统一。在一个宪政国家，政治妥协只能是制度性的，而不能是具体实质性的。这种妥协是为了建立交往商谈的基本条件。因此，一个宪政国家就是一个自我限制的人民主权国家。这种自我限制也表明宪政国家可以突破民族国家的疆域，越来越建立在人权的基础上，达到人权与人民主权的统一。

人权的全球性及区域性保护机制的发展体现了上述趋势。在全球性层面，联合国通过了《世界人权宣言》及《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等一系列人权条约，并建立了相应的人权保护机构。在区域性层面，欧洲有《欧洲人权公约》及欧洲人权委员会和欧洲人权法院；美洲有《美洲人权公约》及美洲人权委员会和美洲人权法院；非洲有《非洲人权公约》及非洲人权委员会。在人权的保护方面，如果说国内司法保护是为了实现不同历史、文化和政治经济及宗教背景下的人权，那么区域性司法保护和全球性司法保护则是人的“类本质”对人权实施全面保护的必然要求。当然，全球性及区域性司法保护机制的出现也构成了对传统的人权保障机制的挑战。人之所以为人的的那些权利都应当受到法律的保护，而且人权应该取得全球范围内的一体化保护，这种观念正在逐渐地成为共识。但在实践中，人权保护的内容还是受到了各国特殊的政治、经济和文化等因素的影响和制约，体现出人权与主权的矛盾和张力。人权与主权之间尽管存在着冲突，有时这种冲突还显得十分尖锐，但是一个追求宪政的自我限制的人民主权国家，理应把人权与主权的统一作为自己的伦理追求。

在此，寻求人的道德权利与政治权利的统一，寻求国内人权法与国际人权法结合的具体司法适用机制，应该成为各宪政国家的伦理追求。对于这一追求而言，任何外在的压制与暴力威胁都不能达到目的，进步只能依靠不断发展公民的政治参与，依靠民族与民族之间、国家与国家之间不断开放的理性交往与对话，才能取得。因此，基于现代理性而又体现了对传统文化和习俗的适当尊重的公民意识的形成，对于化解民族国家与世界范围内人权与人民主权的矛盾，使之达到内在统一，就具有十分重要的理论与实践意义。

【注释】

[1][法]西耶斯《论特权——第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第一章“第三等级是整个国家”.

[2]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第283—284页.

[3]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第344页.

[4][德]哈贝马斯《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第332—337页.

[5][德]哈贝马斯《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第123页.

[6]关于“道德权利”的提法和使用受到余涌《道德权利研究》一书的启发，该书中央编译出版社2001年出版.

[7][美]斯科特•戈登《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第58页.

[8][美]斯科特•戈登《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第61页.

[9][英]J.S.密尔《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第125页.

[10][美]罗伯特•诺齐克《乌政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第42页.

[11][英]柏克《法国革命论》，何兆武译，商务印书馆1998年版，第315页.

[12][美]汉密尔顿等《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第113页.

[13]关于先定约束与民主的悖论可参看史蒂芬•霍姆斯法官的精彩论述《先定约束与民主的悖论》，[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤等译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第223—278页.

[14][德]哈贝马斯《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第125页.

[15][德]哈贝马斯《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第128页.

（原载《社会科学战线》2009年第7期。录入编辑：红珊瑚）