在世纪之交的婚姻家庭法修订过程中，原初作为伦理道德范畴的夫妻忠实义务究竟应不应该划归为法律调整的范畴，法律手段应不应该过多地介人与干预道德生活领域，曾引起了学术界的广泛关注与讨论，最终在新颁布的《中华人民共和国婚姻家庭法》第四条中明确规定“夫妻之间应相互忠实，相互扶助。”至此，夫妻忠实义务作为一项法律义务得以正式确立。然而，立法者凭借法律手段来倡导与维护婚姻稳定与家庭和睦的立法意图能否顺利实现，仍旧是一个值得探讨的问题。因为这个问题不仅立足于人们对夫妻忠实义务概念与设立目的的理解，而且也涉及人们对道德规范向法律规范有效转化的认识。

一、夫妻忠实义务的概念与设立目的

夫妻忠实义务产生于人类社会的婚姻家庭关系之中，是人类婚姻制度发展到一定历史时期的产物。在早期的婚姻制度中，夫妻忠实义务主要是指妻子对丈夫的义务，因为当时的社会是以男权为主的社会，个体家庭是社会的基本经济单位，大量的财富主要集中在男性手中，所以丈夫自然就成了家庭的主人，而妻子则沦为奴仆，这“就需要妻子方面的一夫一妻制，而不是丈夫方面的一夫一妻制”。[1]然而，随着人类社会的不断发展，在逐步跨人以工业文明为基础的现代社会之后，女性开始走出家庭，进人社会。这种社会变革为男女平等的女权主义思想提供了基础，反映在婚姻制度和家庭关系上，出现了现代意义上的一夫一妻制和夫妻间关系的平等原则，而忠实义务也就成了夫妻双方平等的义务要求。

按照马克思主义的婚姻观，现代婚姻制度中的夫妻忠实义务是指夫妻之间在感情生活、性生活等方面相互负有的专一性和排他性义务。具体地说，夫妻忠实义务的概念有法律意义上的广义和狭义之分以及伦理意义上的理解。狭义的夫妻忠实义务是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务广义的夫妻忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶方，不得为第三人的利益而牺牲或损害配偶方的利益。而伦理意义上的夫妻忠实义务则是指夫妻双方在两性关系的一切方面所包含的忠诚性和专一性。广义和狭义的夫妻忠实义务，作为一种法律范畴是从伦理范畴中转化生成的，以法律形式确立下来的。

虽然有人说，在法律意义上设立夫妻忠实义务，存在或隐含着某种法律目的，即倡导与维护婚姻稳定与家庭和睦，然而，这种目的实际上并不是首先作为一种法律目的被提出来的。如果我们从人类社会设立夫妻忠实义务的原初意义上或者说伦理意义上去考察，可以发现忠实义务是为了实现婚姻家庭关系中的两性伦理而设立的。因为“婚姻作为直接伦理关系首先包括自然生活的环节”。[2]而“婚姻实质上是伦理关系。[3]法律是在婚姻家庭伦理道德出现某种失范的前提下才开始介人的，是为了实现伦理目的而采取的手段，即，人们试图凭靠法律手段去实现婚姻稳定与家庭和睦的伦理目的。当然，其中也有法律自身的目的。但从本质上说，不论是所谓的法律目的还是伦理目的，在这两者之间是具有同一性的，并且法律目的的最终实现是以实现婚姻关系的伦理目的为归宿的。从这个意义上讲，在法律上确立夫妻忠实义务是为了以法律手段来实现婚姻家庭的伦理目的。因此，结合夫妻忠实义务的设立目的来理解这个概念的内在含义，应该主要从引申意义上或伦理意义上来把握。这也是人们在日常生活中对这个概念所达成的一般共识。

二、夫妻忠实义务的法律意义及其局限

我国婚姻法明确规定，夫妻之间负有相互忠实的义务，这无疑具有重大的法律意义，特别是对存在于现实婚姻家庭关系中的诸如“通奸”、“姘居”、“重婚”、“夫妻一方不履行扶助义务”等不忠实、不道德的行为的威慑与遏制，有着深远的意义。它不仅体现了社会主义一夫一妻制的客观要求，而且也为司法机关追究侵犯合法婚姻的违法行为提供了一定的法律依据。进一步说，它为保护妇女、儿童的合法权益，加强社会主义婚姻家庭关系中的精神文明建设以及维护社会安定团结，提供了有力的法律基础和强大的法律支撑。然而，在这些意义的背后，却隐藏着某些问题与局限。倘若法律对婚姻家庭关系进行过多的干预，那么，它所表现出来的某些意义也就有可能只停留在理论层面上，而在现实中能否得以顺利达成却值得商榷。

如前所述，无论是在伦理意义上还是在法律意义上，夫妻忠实义务的设立都是为了更好地保持与维护婚姻稳定与家庭和睦这一伦理目的。然而，这项立法的积极意义和现实操作性又有多强呢我们首先看到的是，法律的震慑可能使得人们开始“畏惧”婚姻，转而选择婚姻形式以外的其他形式去获得自身对两性关系在生理和心理上的需求，这是与法治精神的自由原则相悖的，也是与忠实义务本身的伦理目的相悖的其次，法律上的夫妻忠实义务具有一般性和普遍性，而现实生活中的“不忠实”行为，无论是在发生的形式和原因等方面都具有个别性和特殊性，法律的强行介人极有可能出现法律上的不公或无力等情况再次，从这条法律规范的具体实施来看，出现了诸如举证困难、取证不当等新的问题。因而，在我国新婚姻法颁布后不久，最高人民法院以司法解释的形式补充说明，在司法实践中不能单独依据本条款提起诉讼，它只是作为一种倡导性条款被提出来的。另外，从一定意义上讲，虽然法律手段的介人对诸多“不忠实行为”有着震慑与遏制的作用，然而“行为的忠实”就一定是真正意义上或者说伦理意义上的忠实吗如果按照法律调整手段的性质以及“法无明文规定不为罪”的原则来理解忠实义务，那么，只要是没有触及法律意义上的“不忠实行为”，就可以被视为忠实义务的履行。然而，这种形式上的义务履行是否具有完整性、真实性和有效性呢我们对那些存在于精神上的一系列“越轨”又作何理解、判定和调整呢诸如此类的问题都是法律方式所不能及的，最后也只有诉诸伦理道德的手段。

更为重要的是，如果我们明确地在法律意义上过多地强调夫妻忠实义务，还有可能导致忠实义务逐渐变成一种“最低限度的伦理规范”，致使人们越来越多地关注具体的“忠实行为”及其后果对策，而渐渐忽略伦理意义上的忠实责任感和自省机制的建构，这就有可能进一步诱发婚姻家庭的精神危机与信任危机。因为就夫妻忠实义务的基础而言，“婚姻本质上是一夫一妻制，因为置身在这个关系中并委身于这个关系的，乃是人格，是直接的排他的单一性”。[4]婚姻的这种特性使得单一性以各种有效的形式包括一定的法律形式得以实现，但这种单一性主要还是通过伦理形式来展现的。因为婚姻是“两性人格的自由委身”[5]，“因此只有从这种人格全心全意的相互委身中，才能产生婚姻关系的真理性和真挚性实体性的主观形式”。[6]

由上可见，婚姻关系的内在性质决定了行为上的忠实是由精神上忠实派生的。因此，只有首先在精神上忠实，才可能实现夫妻忠实义务表现在行为上的完整性、真实性和有效性。从这个角度上说，忠实义务不应该属于一种“最低限度的伦理规范”，而应该属于“伦理奢侈”，是一种较高层次的道德原则。而法律手段的强制介人或过多干预，虽然可能在一定层面上对一些“不忠实行为”起到一定的震慑和遏制作用，但它所带来的负面效果却远远大于它的积极作用。因此，我们可以说，夫妻忠实义务主要应该属于伦理道德范畴，而它立足于伦理领域中的倡导和履行，比在法律领域中更具有效性。这实际上是一个关涉道德规范向法律规范有效转化的问题，依赖于我们对道德规范与法律规范及其相互关系的正确认识和处理。

三、道德规范与法律规范的关系

作为人类建立和维系社会生活秩序的最基本和最重要的两大规范，道德规范与法律规范之间存在着相互联系、相互区别和相互转化的内在关系。法律规范是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的行为规范，而道德规范则是基于道德的价值取向和行为原则规范。二者属于两种不同的规范，在规范价值层次、规范调整范围、规范方式和强制程度等方面存在着很大的差异。这些差异表明，法律规范和道德规范各自有着不同的规范空间和规范层次，法律规范不能代替道德规范，反之亦然。首先，二者的规范价值层次不同。道德规范属于一种多层次的规范体系，每一层次的道德规范所蕴涵的文明价值各有不同。高层次的道德规范所蕴涵的文明价值显然要高于低层次的道德规范，但低层次的道德规范的适用效力却高于高层次的道德规范。法律规范实际属于道德规范体系，只不过是较低层次的道德规范。正如世纪美国法学家罗科斯·庞德所引用的世纪德国法学家乔治·耶利内克的著名命题“法律是最低限度的伦理规范”，明确地指出了二者在规范价值层次上的区别。其次，二者的规范调整范围不同，道德规范显然要广于法律规范。一般认为，道德规范既包括价值观念又包括行为规则，所以既规范行为又约束意识，而法律规范只是一种行为规范，仅仅对人的有意识的行为进行约束，而不约束无行为载体的意识。不仅如此，在行为领域和意识领域，道德规范的影响和调整都不存在边际限度，可以延及社会主体行为和意识的所有领域，而法律规范不仅只限于行为领域，还存在边际限度，它调整的是人的基本行为。再次，二者在规范方式和强制程度方面也有所不同。美国学者哈特指出“从人类早期开始，就存在两种不同的规则，有些规则主要是靠对不服从的惩罚威胁来维护，另一些则依赖于有指望对规则的尊重、负罪感或者自省来维护，法律与道德规则之区别的萌芽形态也许会显现出来。”[7]由此可见，在规范方式上，法律规范是具有他律性的，是经由国家制定和认可的以国家强制力为后盾来保证实施的规范，而道德规范则是自律性的，是社会形成的主要依靠社会成员自觉遵守或者相互监督遵守的规范。在强制程度方面，法律规范明显要强于道德规范，它是硬性强制的，通常使人身、自由、生命、财产等受到约束或者损失，而道德规范则是软性引导的，往往通过主体在道德压力下唤起羞耻感和罪恶感而起间接作用。此外，道德规范看重的是事前预防，而法律规范注重的则是事后惩罚。所以，从总体上说，法律规范对行为的调整以强制性为特点，具有客观外在性，目的在于保障规则的有效性，而道德规范对行为的调整则以价值性为要点，并赋予规则以价值的内涵，具有主观自觉性。[8]

虽然道德规范与法律规范有着很大的差异，但二者之间仍然是相互联系和相互影响的，具有一定的关联性与互动性。在一定条件下，存在着道德规范向法律规范转化和法律规范向道德规范转化的互动现象。那么，正确认识道德规范与法律规范的相互关系，对于我们厘清并有效地利用社会关系调节手段与调整系统，特别是对在当代以法制社会为主流的总体趋势下，实现道德规范向法律规范的有效转化，具有至关重要的意义。

尽管我们可以从不同的角度去认识与解读法律规范与道德规范之间具有相对确定性的差别，然而“上述这两类社会规范之间的界线并不总是能够严格而准确地划定的”。[9]一方面，如前所述，法律规范实际上是属于较低层次的道德规范。如果从社会起源上来考察，可以发现在法律规范出现之前，人类社会就已经出现了诸多的道德规范，并且在此之后所形成的大部分法律规范主要还是源自道德规范。因而在一定程度上可以说，社会的道德规范直接或间接地影响和制约着法律规范及其产生与形成。美国法学家朗·富勒曾经指出“真正的法律制度必须符合一定的道德标准”，“完善的法是内在道德和外在道德的统一，是程序自然法和实体自然法的统一。”[10]这种观点充分表明，道德规范应该是法律规范的基本来源、伦理基础和重要补充。如果法律规范的价值取向和伦理价值是吻合的，法律规范的实施就会获得伦理道德的支持而产生实际的效力如果法律规范的价值认同与道德规范的价值认同是相背离的，法律规范就会失去伦理基础而成为一堆毫无意义的文字堆积。这也就是说，为了保证法律规范的有效运行，法律规范中所禁止和制裁的行为，应该是道德规范中所反对和谴责的行为而法律规范中所要求和肯定的行为，应该是道德规范中所倡导和颂扬的行为。[11]另一方面，法律规范还是道德规范的进一步规范化和具体化、外在化、公开化和凝固化，是道德规范得以具体实现的权威性和强制性的保证。如果从法律规范对于道德规范所施以的作用上来看，那么我们可以认为“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[12]

然而，需要补充说明的是，虽然法律规范与道德规范之间存在着密切的内在关联性，而且在调整范围和控制领域中也有诸多的重叠部分，但这并不足以说明它们之间就一定具有直接同一性。二者除了在上述的规范价值层次、调整范围、规范方式和强制程度上存在不同之外，“从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的”。[13]比如同性恋、自杀未遂、婚外性关系等等，这样“一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律来加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归人个人道德判断的领域之中”。[14]这里就涉及了一个问题，即人们应该怎样以法律规范的形式对道德规范予以认可与确立的问题，或者说是如何实现道德规范向法律规范有效转化的问题。

四、实现道德规范向法律规范的有效转化

如上所述，虽然道德规范和法律规范是两种不同的社会规范性命令，但在它们之间仍然存在着某种互动性。换句话说，就是在一定的条件下，道德规范有着向法律规范转化的可能性和法律规范有着向道德规范转化的可能性。然而，二者之间的这种互动性并不是任凭我们的主观臆断来随意加以理解与处置的，而是需要我们在正确地认识和把握道德规范与法律规范的关系之后，进一步准确地确定二者相互转化的客观与主观的有效性条件。否则，在我们现实的法律实践和道德生活中，特别是在当今以法制社会为主导趋势的现实生活中，这种转化将会是得不偿失的。因此，对于道德规范向法律规范的有效转化问题，尤其需要我们重点探讨与研究。

从总体上看，在全球现代化进程中，道德作为社会调控手段的作用逐渐减弱，而法律的作用则日趋强化，这与世界经济、政治、文化等多方面的因素是密不可分的，这也是人类社会不断向前发展的一个必然趋势。现今，道德的基本规范作用在很大程度上已经逐步被法律代替，尤其是在社会共同秩序和公共利益等方面表现得尤为突出。有许多曾经是道德领域的规范开始大批量地向法律领域转化，美国现代法理学家，博登海默教授较为准确地描述了这一发展趋势，他说“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[15]

“虽然如此，当我们考察道德规范向法律规范转化的问题时，应该重点强调的不是转化问题而是有效转化问题。因为从某种意义上讲，只要是经过合法的立法程序而得以通过的道德规范，都可以转化为法律规范，所以能否得以转化或者如何转化并不是这个问题的难点和重点。问题的关键在于，我们应该如何去实现有效的转化。所谓“有效”，指的是当一条道德规范被法律的方式加以认可和确立而成为一条法律规范的时候，能否使得它所调整的社会关系或社会秩序处于一种更为和谐的状态，进而更好地满足一定的社会生活对这种社会关系或社会秩序的需求。

一般认为，道德规范向法律规范的转化分为这样两种情况一是当某些道德准则和道德规范需要以一种相对规范的方式被全社会共同遵循的时候，国家立法开始介人道德领域。二是当一种相对具有普遍性的行为侵犯到特定的社会关系或者社会秩序，仅靠某种道德规范的约束已经不足以制止其危害时，就需要将该道德规范确认为法律规范，通过国家的强制力来制止，或者当对一种普遍性的行为的赞赏和奖励，仅靠道德评价已经不足以支持的时候，同样也需要将其上升为国家意志，通过国家强制力来支持。在这里我们不难看出，道德规范向法律规范转化所依据的基本条件，可以被认为是道德手段对某种社会关系、社会秩序和个人行为的调节、维系和控制显得明显无力，而且这些关系和秩序仍然是社会所必须的，同时侵犯这些关系和秩序的个人行为已经蔓延成为一种普遍的社会问题，必须借助法律手段来进行调控。在这个基本条件中隐含着这样一层意思，即，如果当某些原来凭借道德手段所调节、维系和控制的一定社会关系、社会秩序和个人行为，已经不再能够有效运转的时候，那么把原有的道德调整范围转化为法律调整范围，就能有效地解决社会控制的问题。然而，某些事实说明，这种规范的转化条件和实施结果，缺乏一定的有效性论证。

毋庸置疑，道德无力势必会给原有道德规范所调整的社会关系或社会秩序带来严重影响，但将其直接上升为代表国家意志的法律规范，凭靠法律手段的强行介入就一定意味着能够有效地解决道德无力的问题吗这并不是一个逻辑必然。首先，道德规范如果需要成为法律规范，一般都要进行降格化和具体化的立法技术处理，否则它就会脱离实际而产生不出相应的法律效用。这样一来，就有可能致使某些原本属于较高层次的道德原则实际上跌人或逐渐被人们理解成为较低层次的道德原则，从而导致社会的道德水平呈现出整体下降的趋势。其次，正如我们上述所探讨的夫妻忠实义务的立法问题一样，从一定意义上说，法律手段的过多介人不仅不能有效地解决某些道德失范，甚至有可能导致更大的道德失范。虽然道德规范和法律规范存在着关联性和互动性，在一定条件下存在着相互转化的可能，但二者毕竟属于两种不同的社会规范性命令。二者之间的互动并不是任凭我们的主观臆断来随意加以理解与处置的，还有赖于我们客观地从社会规范的产生和形成、从规范所调整的社会关系或社会秩序的内在性质和建立目的来理解、认识与判断。

从某种程度上讲，“规范是一种说明图式。根据该图式，把世界作为各种个体性追求的合力来整序是不充分的毋宁说，这种图式使这些个体性追求服从于一个更上级的模式，而且是为了群体的利益”。[16]这里所指的群体利益，实质上体现为一定的社会目的。而一定的社会目的往往需要通过形成或建立一定的社会关系、调节或维持一定的社会秩序才能达成。换句话说，规范达成某种社会目的的手段和方式。那么，无论是道德规范还是法律规范，也都是围绕着调整一定的社会关系或者维护一定的社会秩序而形成和设立的，而一定的社会关系或社会秩序的建立又总是服从于一定的社会目的。因此，一定的社会目的决定着一定的社会关系或社会秩序的建立，而由这个目的所决定的一定的社会关系或社会秩序的内在性质，制约着我们对道德手段和法律手段的选择。这就是说，如果说一种社会关系或社会秩序的内在性质和建立目的，主要是以某种伦理价值理念为目标、依靠主体的意识自律性和自我反省性才能得以完整而全面地实现为特点的话，那么这种关系或秩序的主要构成及其维护应该立足于伦理道德领域。即便是出现某种道德无力的情况，也应该作为道德调整领域的内部问题，着眼于自身来加以解决与完善。否则，匆忙地将其上升为法律规范，最终也是治标不治本，反而会适得其反。也许，只有当一种情况出现的时候，道德规范向法律规范才有可能实现有效的转化，即某一道德规范所调整的社会关系或社会秩序的性质和目的发生了根本性的变化，而且这种变化了的关系或秩序在现实生活中又被日趋具体而全面的行为所承载，那么在这个时候将一定的道德规范转化为法律规范，法律调整手段就有可能更为有效地弥补道德调整手段的不足与缺失。

【注释】

[1]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1979年版，第71页。

[2][3][4][5][6」[德」黑格尔:《法哲学原理》，范扬、张企秦译，商务印书馆2961年版，第176、177、183、184、183页。

[7][英]哈特:《法律的概念》，张丈显等译，中国大百科出版社1996年版，第167页。

[8」[11」参见刘华:《法律与伦理的关系新论》，《政治与法律》2002年第1期。

[9][13][14][15][美]E.博登海双:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第375、

77、379、374页。

[20」Fuller，The Morality of Law，2d，ed. New Haven，969，p38一91. 转引自刘华;《法律与伦理的关系街论》，《政治与法律》2002年第1期。

仁12]0.w.Homes，“The path of the Law, in Collected Legal Papers (New York，1920)，p17o.转引自[美]E.博登海玻:

法理学:法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，376页。

[16」[德]京特·推科布斯:《规范·人格体·社会—法哲前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第55页。

（原载《道德与文明》2004第5期。录入编辑：红珊瑚）