人的行为既受规律的制约,也受规范的调控。如果作为人的行为的调控机制的规范和规范系统不合理,那么人的行为就会出偏差,甚至出大错。因此,对规范是否正当、是否合理的判别,是保障行为正确的前提。但是,要对如何判别规范的合理性给出一个大家都能接受的方案,却是一个难题。古往今来讨论或涉及这个问题的学者、政治家可谓不可胜数,但至今仍是仁者见仁,智者见智。所以,对规范的合理性及其判别标准的深入研究,还是很有必要,它对于规范的立、废、留、改,具有重要意义的。在此,我们也提出一种探索,供学界和社会实践评判与检验。

一

要解决这个问题,可以先将规范的合理性分解为规范的可行性与可接受性这两个构成要素,再通过论证或否证规范的可行性与可接受性来论证或否证规范的合理性。

规范的可行性是指规范所指引的行为是可以施行并达到预期效果的。换句话说,合理的规范所要求的行为,只要人们愿意做,都可以做得到的;而且这种行为与特定类型的效果之间有着因果关系或高概率的因果关系。例如,“舍生取义,杀生成仁”,这一规范所要求的行为和境界是很难达到的,“自古艰难唯一死”,但是任何人,只要他愿意,还是可以做得到的。行为作为原因,弘扬正义作为结果或效果,两者关系密切。所以这一规范具有可行性。如果一个规范要求的是人们即使愿意而且经过努力也做不到的事情,那么,这一规范就是不可行的。例如,关于“大跃进”的一系列红头文件(行政规范的一种形式)要求人们“苦干三年,赶美超英”,这是做不到也达不到其预期效果的,因而是不可行的。

规范的可接受性指的是某一规范能够被这一规范所适用范围的全体成员或多数成员所认同并遵守。一个规范能得到广泛的认同和接受,意味着它在道义上得到了广泛的支持,其合理性便得到了较充分的论证。如果某一规范不被它适用范围内的人们所认同和遵守,它就形同虚设,即使在某种暴力的支撑下强制推行,也是不能长久的。如果规范能够被人们所广泛认同和遵守,其效力必定广泛而持久。把规范的合理性分解为可行性和可接受性这两个因素,使得对规范的合理性的考察变得容易入手,但这远未达到问题的根部。如果我们继续追问一个规范为什么能够是可行的,为什么能够被广泛的接受,就会发现作为规范合理性之要素的可行性和可接受性,还可以化归为两个更深层次的要素———合规律性与合目的性。一个规范之所以具有可行性,人们之所以能够按它的要求去做并有望达到预期的效果,是因为这个规范所指示、所要求的行为模式是合乎规律的。不合规律的要求是不可操作的,即使勉强去操作,也达不到预期的效果,因此是不可行的。所以评价一个规范是否合理,首先必须评价它是否具有可行性,即它是否合乎规律。

规范可分为两类,一类是调整人与自然关系的规范,另一类是调整人与人之间关系的社会规范。前者的典型是技术规范,后者的典型是道德规范和法律规范。说技术规范的可行性在于它的合规律性,人们比较容易理解。例如,稀释浓硫酸的操作规范之所以规定“不能把水直接倒入硫酸,只能把硫酸慢慢倒入水里”,是因为如果把水直接倒入硫酸里,水就会与硫酸发生激烈的化学反应产生大量的热,这会使比重较轻、浮在硫酸面上的水迅速膨胀,四处飞溅,可能造成伤害;而把硫酸慢慢倒入水中,它会沉入水底,化学反应产生的热量会慢慢地向周遭的水传递,不会发生水花四溅的事故。显而易见,对化学反应规律和热运动规律的把握,是制定这一规范的根据,也是按这一规范去稀释浓硫酸之所以可行的根据。

把技术规范的可行性化归为技术规范的合规律性,应该没有什么疑问,但是把社会规范如道德规范和法律规范的可行性化归为合规律性,则必定遭到许多人的质疑。[1]这个问题我们已做过一些研究和探索。在此,举例试做说明。“切勿偷盗”是在私有制社会广泛而长久地发挥作用的社会规范,它不但是道德规范和法律规范,而且也是世界三大宗教的基本戒律。为什么这一规范能有如此广泛、持久的可行性与效力?这是因为它的出现和长存,顺应了私有制的产生和发展这一历史的必然性。它符合在生产力有所发展又发展不足的基础上所形成的经济关系。这种经济关系以承认和维护私有财产为前提,而偷盗的泛滥必然导致私有财产的无序转移,必然导致私有制的瓦解。

正是在把握了这一因果必然性的基础上,为了维护私有制,才形成了“切勿偷盗”这一戒律性的社会规范。它的长久而广泛的可行性和效力来源于它的合规律性,也就是说它是人类社会生产力和生产关系矛盾运动必然要产生的事物,而不是神学家、道德学家、法学家或帝王君主颁布给社会的。它的可行性和有效性并不来源于这些世俗或非世俗的权威。又如,“等价交换”是商品经济、市场经济中人人都必须遵守的一个基本规范,这一规范之所以可行和必须,就因为它是商品经济的基本规律———价值规律的体现。由于社会规范的合理性与可行性与社会规律或社会因果律的联系,往往要经过一系列中介才能建立起来,因而不是显而易见的,这也就是为什么人们大多不承认规范与规律的联系的认识根源。

作为规范合理性的另一个构成要素的可接受性,可化归为合目的性。这里的合目的性,指的不是个人或少数人的目的,而是规范适用范围内的全体或多数成员的目的,即公共意志。规范只有符合公共意志也就是全体或多数人的目的的情况下,才会被广泛认同、广泛接受。人们为什么要设定各种规范?设定规范有其目的,目的在于引导人们趋利避害、向善去恶,也就是追求和创造正价值,回避和消除负价值。利益和价值具有多元性,如果某一规范的形成和制定只是为了维护和增加个人或少数人的利益或价值量,那么这个规范就不可能被多数人所认同和遵守,因而也是不合理的。所以,一个规范的合理性不仅在于它是可行、可操作、可达到预期效果的,而且在于这一效果要符合全体至少是多数人的趋利避害、向善去恶的目的,也就是要体现全体人或多数人的共同利益,而共同利益就是与私利相对的“公益”。所以,规范之所以能被广泛的接受、广泛的认同和遵守,就在于它的“合公益性”。“己所不欲,勿施于人”、“己欲立而立人,己欲达而达人”之所以被认为是合理的,之所以被广泛地接受,首先是因为它被广泛地认同,而它之所以被广泛地认同,又是因为它符合全体社会成员互助合作共谋幸福的目的,即符合全体社会成员的公共利益。这样,我们可以把规范的可接受性的这一化归过程线性地表达为:规范的可接受性→规范的认同度→规范的合目的性→规范的合公益性[2]。综上所述,我们可以把规范的合理性分解为规范的可行性和可接受性,进而把规范的可行性化归为规范的合规律性,把规范的可接受性化归为合公众之目的性,再化归为合公益性。

 

二

 

判定一个规范是否具有可行性,是否合乎规律,是相对容易的事情。这主要是一个认识问题和技术问题。但是,判定一个规范是否符合公共利益,难度却很大。口头上宣称自己代表公共利益的,实际上34　《哲学动态》2009年第9期不一定能代表,主观上真诚地认为自己代表公共利益的,客观上也不一定能代表。而从个人利益出发的,有时倒也可能代表公共利益,因为个人利益与公共利益也有一致的一面,公共利益实际是无数个人利益的共同部分或交集。王夫之是这样来评价秦始皇统一六国的功绩的,他说:“秦以其私废候置守,天假其私行其大公”。[3]秦始皇所做的一切都是为了他自己和他所代表的那个利益集团,但“天”假其手成就了“行其大公”的千秋伟业(此处的“天”可解释为历史规律),秦始皇确实代表了他所处时代的多数社会成员的利益。

为什么判定一个规范是否合乎公共利益竟会这么难?这是因为它是一个评价问题,是一个从评价主体的利益出发来完成的活动。由于作为评价主体的个人和社会集团的利益千差万别,这就使得评价的结果千差万别。这也使得规范如何才能具有“公益性”的问题,成为一个数千年来争讼不休的难题。这个问题也是我们所绕不过去的。如何判定一个规范是否合乎其适用范围的全体或多数成员的利益?我们认为,既然规范被广泛认同和接受,显示的是规范的合公益性,那么,就可以根据规范是否被广泛认同来判断它是否具有合公益性。这不是把规范的合公益性又倒过来化归为规范的的认同度,而是要根据规范的认同度这样一个指标,来判定规范的合公益性程度。如果一个规范在其适用范围内得到全体或大多数人的认同,一般地,就可以认为它符合认同者们的共同利益。如果一个规范损害了其适用范围的全体或多数成员的利益,就不可能得到他们的赞成。当然,这要排除上当受骗和分不清次要利益与根本利益这两种情况。在成语“朝三暮四”里,猴子们一致赞成养猴人提出的新规矩——— “朝四暮三”。但这种认同并不能确证“朝四暮三”的合理性,因为猴子们被养猴人给忽悠了,被“朝四”(早上给四个橡子)即眼前利益给蒙住了。所以,尽管“朝四暮三”也是通过“民主协商”而形成的契约或共识,也有很高的认同度,但因为其中包含着智者、强者对愚者、弱者的欺骗,其实质是愚者、弱者只顾眼前利益而失去根本利益和长远利益,所以这个新规矩是不符合猴子们的共同利益的,因而也是不合理的。

由此就产生了一个新的问题,如何才能使公众对规范的认同或否定及其程度如实地显示出来,从而使规范的认同度或否定度得以判定?这就需要建立一个能够使所有社会成员的利益诉求都充分表达出来的机制,也就是言论自由的机制。如果缺乏这种机制,一部分人甚至多数人对规范是否符合他们的利益的意见就无法表达出来,这会使公众对规范的认同度或否定度难以判定,从而也很难判定规范是否具有“合公益性”。所以,建立利益充分表达的合理机制或程序就成为公众意志能否客观表达,从而对规范的认同或否定及其程度能否判定的关键。

假定这样一种机制建立起来了,每个人的意志都充分表达出来,问题是否都解决了?只解决了一部分。

由于个人一般都是从自己的利益出发来表达意见的,因而可能众说纷纭,莫衷一是。这就需要一种机制来显示多数人的意志,这种机制就是民主机制(言论自由实际上也是民主机制的一环)。通过一人一票的方式,拟制定和推行的规范得到多少人的赞成,符合多少人的利益,便一目了然了。换言之,民主机制是充分显示规范的认同度,从而显示规范是否“合公益性”及其程度的基本方式。当然民主机制还包括参与者之间就规范而开展的对话、讨论、磨合直至形成共识的磋商机制。假定一个规范得到一致的赞成,认同度是百分百,那它符合公众利益便大体上可以确认。如果一个规范只得到一部分人的赞成,另有一部分人表示反对,那只好按照少数服从多数的原则来决定它能否成为普遍适用的规范。所以,规范可接受性的上限是全体人都接受,下限是多数人赞同。少数人尽管不认同,但是只要他参加了投票,只要他事先接受了这样一个程序,认为这一程序是公正的,那么,不管投票确立的规范是否符合他的利益,他都得接受,都得遵守。于是,一个规范在其适用范围内就获得了广泛的可接受性,其合理性也得到了一个方面的较为充分的论证。

   有时,某一规范或规范系统(如一部民法)的适用范围极其广大,让所有的相关者都来投票,极端地费工、费时,成本太高,而且还有一个投票者是否具备对复杂问题做出正确判断的知识背景和能力的问题。因此就需要有忠诚的、内行的民意代表,代表他所在的利益集团去投票。这就需要设立各种相应的代议制度和机构,如国内的各级人大、国外的各级议会。

由此,我们想起了有些法学家把规范的实质合理性归结为形式合理性或程序合理性的思想。规范合理性的一个重要根据在于它的合公益性,合公益性外显为广泛的认同度,广泛的认同度使规范被广泛的接受。这样一个判定规范之实质合理性的顺序渐进的过程,是由一个合理民主程序即来保障和完成地的。所以,这些法学家把规范的实质合理性归结为程序合理性的思想是深刻的。

不过有一点必须指出,通过民主程序显示出来的是规范得到大家认同的程度,而规范的认同度与规范的合公益性程度,尽管有上述的内在联系,但二者还是有差异的,在某些极端时期甚至完全相反。纳粹时期的许多法规也是经过民主程序而显示出广泛的认同度的,这说明当时的民众认为这些法规是符合公共利益的,但后来的事实证明这些法规违背了德意志人民的根本利益。而猴子们一致同意“朝四暮三”这个损害它们的利益的新规矩,也说明了认同度与真实符合多数人的利益的差距,我们的老祖宗居然在两千多年前就发现了通过民主协商而形成的契约的局限性,这可是西方后现代的话题。所以,有的时候被广泛认同的规范,或者说被广泛认为符合公众利益的规范,并不符合公众的利益。公认的规则不等于公平的规则即符合公众利益的规则。用通过民主程序得到的公认的规则替代公平的规则是不得已的办法。所以,民主制度把广泛的认同度,作为规范合公益性的标志是有局限性的,只是相对合理的。

西方的一些有识之士对主流学者把规范的合理性化归于民主程序是很不满意的,他们对少数服从多数的原则进行了猛烈的抨击,斥之为“多数暴政”,这是因为它不仅把多数人对少数人的利益的漠视和侵犯合法化,而且也不一定能够客观地、准确地表达公共利益包括多数人的利益。这确实是一针见血。列宁也曾经在《国家与革命》中揭示民主的局限性,宣告民主会消亡。但是,在没有找到更好的原则,或施行更好原则的历史条件还不具备的时候,只好如此。民主的方法,实际上是迄今为止人类试验过的各种有弊病的方法中,弊病最小的方法,而不是没有弊病的方法。没有必要把它神圣化。

当着一个规范的可行性和可接受性从而规范的合规律性与合公益性得到较充分的论证的时候,规范的合理性也就得到了较充分的论证。所以,判定规范是否合理的基本标准,是规范的合规律性与合公益性的统一。必须指出,不仅规范的可接受性即合公益性的论证,应该有一个合理的程序,规范的可行性即合规律性的论证也同样需要一个合理的程序。这个程序的要点是同行专家的集体评议和表决。它表明规范的实质合理性的另一个重要方面———可行性的判定,也依赖于程序的合理性。有人会说,民主表决既不是检验真理,也不是价值评价的根本方式和根本标准,这说得对。无论是规范的合规律与否,还是规范的合公益性与否,最后的判定都是在规范的实施及其结果当中。历史上和现实中的许多规范可行不可行、合乎不合乎公众利益,都不是通过上述的合理程序得出定论的,而是在规范的实施过程和结果中显示出来,盖棺论定的。但是,如果我们只是消极地等待这种自然的显示,那探讨规范合理性的判定及其标准就完全没有必要了,因为随着时间的推移,客观事实自然会给出定论,但那时大错可能也已铸成。以上我们就规范的合理性的判定,给出了一个理想的方案。这只有在民主社会才有可能实施,而且也正在实施。但在这之前,规范的合理性的判定,大多不采取这种方式。换言之,并不是只有经过民主程序确立的规范才是合理的,也不是所有的规范的合理性都是经过民主的形式来确认的。比如,在当代社会,能够成为国家标准与行业标准的技术规范,基本上是通过法定的程序和机构来确立和确证的,但在传统社会,技术规范的确立及其合理性的确认,则是自发地进行的。

例如“清明前后种瓜种豆”这样一个以农谚形式出现的技术规范,其合理性就是通过农民的广泛采行(广泛的认同和接受)和好的实际效果(增产合乎每一个农民的利益)而自然地显现出来的。而社会规范的合理性在封建社会则是由自以为既代表天又代表民的君主裁定的,其间当然有统治集团内部各派别之间的辩驳,也不乏有识之士精当的论证或否证,也不排除为了长治久安而兼顾弱势群体利益的情况,但普通百姓的话语权缺失,则是确定无误的。至于民间社会的乡规民约的对错,既有宗族老大说了算的情况,也有在挫折与成功的正负反馈中自然显示从而引起抵制和赞同的情况,林林总总,不一而足。但无论如何,规范的合规律性与规范的合公益性,是判定规范合理性的标准,这一点是不变的。必须把规范合理性的判定标准与判定方式及程序区分开来。判定标准是不变的,判定方式是可变的。至于采取什么方式来加以判定及当事人如统治者是否采用这一标准,则取决于当时的具体情境。例如,英国习惯法中的许多经典判例,其合理性得到了法官们的广泛认同,但是这种认同,并不是通过民主的程序来显示的。即使在当今社会,也有许许多多的规范特别是道德规范的合理或不合理,是在挫折与成功的正负反馈中自然显示从而引起抵制和赞同的。如果任何规范的确立和确证,如“不得随地吐痰”、“饭前便后要洗手”,都要以民主协商的方式来完成,那往往是小题大做,而且交易成本也太高了。

同时,还应看到,在各种规范系统中,尤其在法律系统中,以一个抽象程度或位阶较高的规范来论证另一个抽象程度或位阶较低的规范的情景是经常存在,也是可以允许的。例如,我们可以依据“应助人为乐,勿损人利己”这个基本的道德规范,来论证“乘公车应给老人、儿童、孕妇和残疾人让座”的正确性,论证“切勿随地吐痰”的正确性。但是,由于这一类规范的确证有赖于作为根据和出发点的基本规范,而基本规范又不能在本系统中得到确证,因而这个系统中的所有规范的确证,最后都必须落实在生活世界中。但也有在人的本能和内心世界或神的意志中寻找规范的最终确证的。最后,还必须指出,规范是否可以认同、可以接受,对于智者而言,不仅取决于规范是否合公益性,而且取决于规范是否可行。不可行、不可操作的规范也是不能认同、不可接受的。知其不可为而为之所产生的恶果,不管其初衷如何,最终是会损害公共利益的。在此,规范的可行性与可接受性的联系就显示出来了:可接受的必须是可行的,但可行的不一定就是可接受的,因为它有可能损害公共利益。

理清规范的可行性与可接受性的关系及其与规范合理性的关系是很有必要,它不仅对于各类规范的立、废、留、改,具有重要意义的,而且对于规范论研究的深入,具有举足轻重的意义。

【注　释】

[1]参见拙作:《规范何以可能》,《学术月刊》2000年第7期;《规范的基础与自由的中介》,《哲学研究》2001年第7期;《法律规范何以可能》,《厦门大学学报》2007年第6期。

[2]“→”表示化归。

[3]王夫之:《读通鉴论·秦始皇》。

(责任编辑　强乃社)

原文载《哲学动态》2009年第9期，录入编辑乔山。