1、如何超越人权的知识政治学？

人权已经发展成为一个虽无宗教之名而有宗教之实的西方新宗教。人权成为西方新宗教标志着西方现代性的完成以及随之而来的终结（完成往往意味着终结）。现代以来，以人的主体性为基本原则的现代性消解了神的权威，尽管基督教在今天仍然是个具有相当力量的传统精神象征，但已经退化为次要的意识形态；自由主义虽是现代社会的主流意识形态，但特殊的政治偏向使它仅仅是“自由世界”的政治话语而难以成为普遍意识形态。这意味着，现代长期缺乏一种能够一统江湖的最高意识形态。现代的物质世界早已成熟，但其精神无主的状态表明现代性没有完成。在此背景下，人权观念巧妙地消化了基督教和自由主义资源而成为新宗教，人权在今天的地位几乎相当于基督教在中世纪的地位。人权实现了由思想向信仰的转变，可是当人权变成拒绝怀疑的信仰，它在思想上就死了，只剩下思想的尸体——信念。以人权为依据去批评各种事情就好象是不证自明的正确政治行为，而对人权的质疑也都好象变成天生不正确的政治行为。

单就理论潜力而言，人权确有条件被做成一个超越文化特殊性的普遍观念。但人权本来的学理性被宗教性和政治性所掩盖，变成西方用来攻击其它文化体系的一个政治理由。理论与政治的偷换弄脏了人权概念。在这里，我们试图纯化人权概念，消解人权的知识政治学，使之纯化为一个学理问题。

人权概念起源于西方，但对于一个被公共化的共享概念，历史背景不意味着解释的特权。假如一方面人权被认为是普遍的而非专属的；另一方面又把人权的解释权看作是西方专有的，这是无理的矛盾。既然人权被认为是普遍有效的概念，它就必须在理论上是开放的，在文化上不可以设限。假如人权只能按照西方偏好和标准去定义，人权就只是个西方的地方性概念，也就不能用来批评其它文化。因此，人权不是既定的而是一个允许对话和辩论并且可以重新解释和定义的公共概念。在“去历史化”和“去西方化”之后的人权才可能成为一个普遍概念。显然，人权在理论上有着多种可选择的可能含义，在所有可能的人权概念之中最好的那一个，才有资格成为普遍的人权概念，而那个“最好的”人权概念只能是学理上最优的概念。这是重新确定人权概念的唯一正确方法。

不过，在西方话语霸权的影响下，西方价值偏好所规定的人权概念成为目前流行的人权解释框架，世界各国由于没有发展出别的更好的人权理论，在人权问题上就只好默认西方的解释框架，于是，即使反对西方的人权批评，也只能在西方所规定的框架内去进行辩护，这样就事先受制于人，完全没有主动权，无论什么样的辩护都自陷于被动。默认对方给定的不公正解释框架是一个严重的政治失误，默认心灵受制于人就等于出卖心灵，等于签订了精神上的无条件投降条约。

非西方国家（包括中国在内）缺乏自己创造的人权解释框架，就不得不默认并且受制于西方的解释框架，因此所能想到的对西方批评的反驳策略主要是这样几个类型：（1）试图证明自己国家的人权状况已经逐步得到某些改善，并没有像西方所批评的那么糟糕；（2）反过来指出西方也同样存在着尚未解决的人权问题；（3）提出某些别的人权项目，试图通过增加人权项目来削弱批评。

这样一些辩护策略并不成功，不仅被动，而且弱势。策略（1）是非常不成功的辩护，因为预先承认了西方标准并且承认自己有错误，尽管把错误解释为客观条件限制所致，那也仍然是错误，既不能把错的说成对的，甚至也不能把大错说成小错；策略（2）是最幼稚的辩护，而且不成立，因为别人的错误不能用来为自己的错误辩护，更不是自己也犯错误的合法理由；策略（3）相对来说有些积极意义，但微不足道，至多稍微冲淡西方色彩，因为所增加的新项目只是在承认了西方框架的前提下才是有意义的，而且，新增加的项目没有理由成为基本项目而只能是补充性项目，因此终究缺乏力量。以上几种常见的不成功辩护策略表明了非西方国家在知识论上的失败。

这些策略失败的一个知识论原因是错误地承认某种游戏是唯一可能游戏,因此把西方定义的人权看作是既定的游戏。这里涉及对游戏理论（在哲学中称游戏理论，在经济学和政治学中也称博弈论）的一个基本理解。维特根斯坦相信游戏的根本问题是规则问题，它是所有制度及其实践模式的哲学基础。但维特根斯坦忽视了另一个甚至更根本的游戏问题，可以称之为“游戏种类选择”问题（维特根斯坦对规则的技术性困难更感兴趣，而忽视了游戏的政治学意义）。游戏的选择是一个前规则问题，它是游戏的原始出发点。生活总要进入某种游戏，但在把某种游戏确定为共同承认的游戏之前，存在着一个创造性的原始游戏，它是“选择游戏的游戏”，在这个特殊游戏中，所有规则都是未定的，而且正是需要被选择和规定的，这意味着在理论上存在着多种可能游戏，它们都是同等资格的候选游戏。选择了某种游戏就是选择了某种政治。人权必须被看作是个未定的游戏，这样就能够把问题退回到原始游戏状态也即退回到理论起点进行重新反思。

2. 可疑的特殊价值论

以学理去解构政治是拒绝话语霸权的最好方法，但有必要注意一种并不成功的学理策略，一般称作文化多元论或者相对主义策略。为了反对西方的人权批评，非西方国家往往以多元论或相对主义为理由去坚持自己的文化权利，例如亚洲有些国家的政治家和学者主张“亚洲价值”（类似的还有“伊斯兰价值”）去反对普遍主义价值观，其论证策略主要是强调价值观从属于文化，而不同文化之间缺乏可通约性。

H.Rosemont有个分析对于理解相对主义和多元论或有帮助：相对主义是同样的文化/知识体系中人们对问题的不同看法，至于不同文化/知识体系之间的不同看法则是多元论的，不同的文化/知识体系甚至有完全不同的问题。他举出的例子是，中国文化用来形成问题的词汇表就完全不同于西方，因此根本没在讨论与西方同样的问题[2]。在同样知识体系中对同样问题的不同看法是相对主义，由于所利用的知识资源相同而只是偏好不同，所以相对主义的特性是“无争辩的”；而多元论则是不同文化/知识体系各有各的问题，其特征是“不可通约”。非西方国家在今天的思想处境实际上兼有多元论和相对主义双重倾向，非西方国家既求助于多元论又求助于相对主义来回应西方的思想挑战，因为文化不可通约理论不足以回应全球共同和普遍的问题，这样就发展出“亚洲价值”等特殊价值论。

亚洲价值的主张从一开始就受到许多质疑。首先“亚洲价值”是一个虚假概括，正如阿马蒂尔.森指出的，想要概括亚洲丰富多样的文化是不可能的而且是“极其粗鲁的”，把亚洲简单地看成一个同质单位，这本身就是欧洲中心论的看法[3]。森甚至认为，诸如“民族”、“文化”之类根本就不是理解和分析思想和政治差异的合适单位，在“西方文明”、“亚洲价值”或者“非洲文化”之间人为想象各种差异往往掩盖各种文化自身真正的意义[4]。亚洲价值的概念固然混乱，但它多少是个有号召力的政治策略。可是“亚洲/西方” 这一划分——确如森所指出的——正是西方的一个思想陷阱。以“亚洲”去反对西方，表面上似乎是对话语霸权的解构，但这一消极抵抗的态度决非最优方法，甚至只是一种耍赖策略。从全球化以及历史长时段去看，地方主义或特殊主义终究弱于因此不能抵抗普遍主义，因为地方主义不准备为世界着想，不准备为所有人负责，更不能回答人类必须共同面对的普遍问题，因此缺乏普遍意义。哈贝马斯就很清楚这一点，他指出人权要求的是超文化的普遍价值，而“亚洲价值”只不过是个特殊对策而不是普遍规范或原则，因此是文不对题的[5]。当然，西方也有不少学者支持文化多元论或相对主义，但值得注意的是，文化多元论只说明文化是不同的，却不能逻辑地推出各种文化是同样好的，例如罗蒂虽然乐意承认文化多元论，但他仍然傲慢地认为，根本就不需要去证明人权的普适性，推行西方人权观念的理由仅仅在于西方的“人权文化”在道德水平上“本来就是更为优越的” [6]。罗蒂这一令人作呕的文化种族主义倒也说明了一个致命的问题：特殊价值论其实对强者有利而对弱者不利。因此，鼓吹文化特殊价值论决非优选策略。

如果一种价值观不承认普遍主义，就没有希望成为普遍规范，就没有资格对世界问题说话。普遍主义价值观未必总是对的，但它却有应对普遍问题的气度、设想和责任感，这就是普遍主义的“普遍性”资格。地方主义虽然可以是一种文化保护主义策略，但无法应对普遍问题，因此，地方主义并不能真正解构话语霸权，最多是对话语霸权的一种未必有效的设限，而霸权仍然还是霸权。要真正解构话语霸权，唯一有效的做法就是去发现更好的普遍主义理论。有一些似乎对中国思想有好感的西方学者如Louis Henkin认为，与西方价值一样，其实“亚洲价值也是普遍价值” [7]。这是很有见地的，不过仍然不能回答全球化所提出的普遍价值问题。各种文化之间存在着许多不可兼容的差异和冲突，如果把各种价值都说成是普遍价值，或许有助于互相尊重，却不能改变和解决任何问题，而全球化已经给定了普遍交往和合作的要求，于是必定需要一种能够获得普遍认可的并且能够解决共同问题的普遍价值体系。这样一种普遍价值体系目前尚未存在，它必须被构造出来。

3．西方人权概念的地方局限性

人权是典型的现代观念，现代观念又被认为是经过理性批判而建立的超文化观念，而超文化就同时是超历史的，这是现代普遍主义的梦想。以康德为典型代表的现代哲学家最理解理性的力量：只有理性才具有“普遍形式”，因此才能把某个观念整成普遍观念。但西方人权承载着太多的西方文化特殊偏好，并不是理性所能够消化得了的。我们可以通过检查西方人权所必需的一些基本假设，把伪装成普遍知识的西方人权概念还原为一种地方信念。

自基督教取代希腊哲学成为西方的精神主导，西方在价值观方面就再也没有越出宗教格式，人权就是西方的现代宗教。启蒙对神权的否定虽然导致了传统宗教的衰落，却继承了基督教的许多假设，只不过把神的宗教变成了人的宗教。新教以来，基督教不仅肯定了在上帝面前人人平等，尤其还肯定了每个人与上帝直接交通，这样就把平等的信念落实为平等的权利。来自基督教的平等观念成为现代性的重要基础，它至少支持了这样几个现代信念：（1）每个人不依赖于他人的独立价值；（2）每个人的平等价值；（3）每个人的个体价值相对于他人的绝对地位。因此现代性可以追溯到基督教，至少到马丁.路德。正是基督教把“人”这个整体单位真正分化成为个体。在此之前，虽然有“个体”，但个体总是属于共同体的，还没有完全独立的意义，而基督教通过建立每个人与上帝的直接神圣关系而压倒了人与人的世俗关系，于是每个人都从他人那里独立出来了成为“他自己”。在所谓“上帝之死”之后，已经独立于他人的个人甚至与上帝的关系也不再真实，人虽然孤零零，却升格为绝对价值。“个人”这一存在论单位与“个人权利”这一伦理学价值的结合完成了现代性的基本结构。个人的绝对价值正是西方人权的必要假设和根本意义。

在价值上独立自足的个体概念是经过基督教和现代启蒙两道加工而形成的，这其中的宗教背景和现代性背景都是西方特殊的地方文化，只不过西方试图把它们推销成普遍观念。西方文化的成功传播更多地依靠了武力、殖民和霸权，而很少由于他者的主动仰慕而得到成功传播，这一点说明了西方文化并没有普遍魅力而只是一种地方偏好。在世界的其它文化里，甚至包括基督教之前的希腊文化，在关于人的理解上都没有如此突出个体的优先地位和绝对地位，而是更重视共同体的意义（家庭、城邦、部族或国家等）。

从理论上说，“个人”是神学的一个存在论虚构，它并不存在于真实生活中，而只存在于神学生活中。神学生活是一个只有“人与上帝”以及“上帝与魔鬼”这样单调关系的可能世界，因此人可以仅仅以“个人”这一单调身份与上帝交往。可是在世俗世界中，“个人”这一身份显然过于单调以至于无法表达丰富的生活内容和意义，而且人与人的关系比人与神的关系要重要得多，事实上每个人的各种生活意义都不得不在与他人的关系中被定义，或者说，人的意义不可能还原为个人概念去说明。西方人权文化的背景是神学文化，这一不协调的背景使它具有悖谬性的后遗症，它所设想的人的概念只在某个可能生活中有意义，而不是一个对各种可能生活普遍有效的人的概念。一个普遍理论必须能够把各种可能世界和可能生活计算在内，而一种文化传统却只能表达一个特殊的可能世界及其可能生活。

4．人权论证的有效策略

既然目前的人权概念并非普遍有效，我们就需要重新构思人权概念。要论证一个有普遍意义的人权概念，其论证策略就必须把真实世界的所有可能生活考虑在内，以我目前的考虑，这样一组论证策略应该是合适的：

（1） 要定义一个普遍有效的人权概念，就必须把所有可能生活考虑在内，即把各种可能出现的行为策略考虑在内，而不能仅仅代表某种地方生活。

（2） 给定理论T，那么必须考虑T所需的防护能力，或者说，T是否能够承当得起T所带来的可能后果？T是否有能力应付T所可能导致的各种问题？这是个“理论担当问题”。人们对某种观念如此偏爱以至于往往只看到好处而忽视其后果。这个问题也可以看作是一个博弈论问题：理论T相当于给出了一个制度策略，于是就不得不把人们的各种可能的反应策略考虑在内。

（3） 理论T必须获得存在论的支持，即T所承诺的事情必须是真实世界所能够支付的。这是一个“理论兑现问题”。这个问题也很容易被忽视，人们往往只考虑到一个主张是不是“好的”，而没有考虑到所要求的或所承诺的事情是否是真实世界能够支付得起的。事实上，世界所能够支付的“好事情”远没有人们希望的那么多，而且，在很多情况下，人们的各种要求之间互相矛盾或者互相消解，从而减低了世界的支付能力。

人权理论是一个非常“入世”的理论，因此必须把生活条件以及各种或许出现的可能生活计算在内。这样的“现实理性”论证策略显然比传统的“概念理性”论证策略更为谨慎。试图仅仅在概念演绎中完成合法性论证的传统方法已经变得非常可疑。最典型同时也最有影响的是康德的伦理学论证，它往往被看作是人权的纯正理论基础。康德相信通过对理性自身的分析就可以必然得出普遍道德原理，其主要成果是“绝对命令”的一般公式和“人是目的”的最高价值观。康德的理论分析模式有着严重局限，至少有两个困难：

（1）理性人假设。这是现代思想的通用假设，假如不把理性原则看作是唯一最高原则，就不可能得出那些康德式结论。可是理性人假设并不符合人的事实，它仅仅表达了人的心智（mind）,而没有表达人的心事（heart）。这样的分析模式不仅把人切掉了一半，而且很可能切掉了更重要的一半，因为心事才表达了人们真正想要的东西。正因为拒绝了“心事问题”，康德才能够推出一种单调而无矛盾的道德生活，而丰富多彩可能生活就被省略不计了。现代理性主义论证所以显得干脆利索，就是因为省略了许多本来必须计算在内的因素，也就省略了各种本来不得不考虑的困难。回避了心事问题的理性眼界太小，用来理解人和生活恐怕削足适履。而且，仅就理性人假设而言，康德的道德原则也并非唯一的逻辑结论。从理性人假设出发，至少可以同样合理地推出两个以上不同的甚至互相冲突的结论，就像一个方程有两个合法解。理性人不仅可以推论出康德意义上的一视同仁的“道德人”，也同样可以推论出亚当.斯密意义上的追求个人利益最大化的“经济人”。把理性看作是道德基础，既不可靠也不真实，因为理性出产的未必是道德的，理性可以有助于道德，也同样可以有助于不道德。

（2）平等原则和个人全权自主原则。康德理论所以对人权理论无比重要，就在于它能够为人权提供合法性论证（justification），特别是证明人权所必须依靠的两个核心假设：平等原则和个人全权自主原则（autonomy，通常译为“自律”，恐怕片面，因为autonomy的核心意义是“自主权”，当然“自主权” 包含“自律”）。尽管康德的“绝对命令”逻辑地蕴涵了平等原则和个人全权自主原则[8]，但康德论证却建立在一些隐秘错误之上。康德论证的出发点是“人皆有理性”，但从这个前提推到绝对命令还需要许多步骤。由“人皆有理性”显然推不出“理性原则是唯一或者最高原则”或者“所有事情由理性说了算”。能够满足“人皆有之”这一标准的人性除了心智（mind），还有心事（heart）、潜意识和本能，每一样都有巨大能量去左右人的选择。理性使人具有自由意志，因此，由“人皆有理性”推出个人“自主权”倒是可行的，但仅仅有个人“自主权”还远不足以支持现代伦理或人权，还必须能够推出平等原则。康德由理性的普遍性品格推出平等，这固然是个有想象力的方法，可惜由理性的普遍性原理只能或然地而不可能必然地推出平等原则，而由理性的普遍性原理同样可以或然地推出许多反平等原则——康德的“绝对命令”的弱点就在于此。例如有人可以满足康德标准而同意让“弱肉强食”、“男尊女卑”或者吸毒、偷窃和贪污成为普遍规范，这说明理性不可能控制人的行为局面。由理性普遍性原理不能必然推出平等原则，这一后果非常严重，它甚至将导致个人自主权原则的崩溃，因为，如果没有平等原则去控制个人自主权的限度，个人自由将在失控中无限扩张，个人主义的利益最大化原则将被无限制滥用，而过分扩张的个人自由必定互相否定每个人的自由。

罗尔斯对康德理论进行了重要的补救。罗尔斯虽然没有挑明理性不能必然推出平等的难题，但从他的努力来看，他显然意识到这个可怕的困难，因此想象了“无知之幕”下的博弈，这个虚构条件虽然事实上不可能（许多人批评这一不切实际的设想），但却差一点就成功解决了康德问题。按照罗尔斯的计算，“无知之幕”使得没有一个理性人愿意冒险，于是就“必然地”都愿意接受一个相对平等原则，以保证即使自己碰巧是弱者也能获得相对平等的照顾。罗尔斯虽巧，但仍然没有能够拯救康德理论，因为仍然存在着类似错误。即使以“无知之幕”作为博弈的初始条件，也仍然存在着同样合理的多个理性解而决非唯一解，至少选择“公正”与选择“平等”是同等理性的解。更严重的挑战是，由于博弈总是反复多次的博弈，“无知之幕”下的选择只是第一回合，接下来的无数回合就很快回复到真实博弈。揭开幕帘之后真相大白，许多人就会不满意“无知之幕”下的制度安排，就总会利用制度不可避免的各种漏洞去解构这个制度，甚至利用各种政治手段去重新选择新的制度。这才是理性原则的必然后果：如果说在“无知之幕”下人们的理性选择倾向于选择平等，那么，当“真相大白”，人们的理性选择就必定有所变化，理性总要根据博弈条件的变化去选择最合适的策略。理性为所有事情服务，无论好事坏事，试图让理性只用于某事而不用于别的，尤其是一种幻想。

现代哲学家们不断试图为西方人权理论提供哲学论证，但在技术策略上都没有超越康德/罗尔斯水平。例如A.Gewirth，他试图从个人作为“理性的行为者”推出人权的合法性，利用的还是理性的普遍性原则，即在要求自己的权利时就不得不同时把个人权利普遍化[9]。这种论证策略无非重复了康德模式的错误。现代哲学家总是忽视这样的事实：（1）省略掉人性的丰富性，把太多的可能生活忽略不计，这样的理论无法应付各种可能的困难；（2）权利表达的是人们的要求，而人的要求实在太多，世界和生活根本无法支付那么多要求被普遍化的权利，世界和生活会被太多的权利压垮。

5．天赋人权的危险逻辑

在温和意义上，权利（rights）是对某些自由或利益的正当要求（justified claims）；在强硬意义上，权利则意味着拥有某些自由或利益的正当资格（justified entitlements）。一种“要求”的目的无非是达到一种“资格”，因此权利的最终意义还是资格。无论哪种意义，权利都有着一个基本的反思性问题，即权利的正当性问题（the rightness of rights）。

一种资格必须在某个“游戏”中被定义，否则其意义无法确定，因此资格总是有条件的。特定游戏规定了特定资格的限度，对资格的条件限制同时就是使资格成为资格的定义。因此，资格永远具有这样的逻辑结构：

    p具有做x的资格e，当且仅当，p做某事y；

并且

p具有做x的资格e，当且仅当，p不做某事z。

比如说，如果不付钱就不能获得商品；作弊就会被取消比赛或考试资格；犯法就会按法律判刑。在没有成文规则的日常生活中，也存在着自然约定和默认的游戏规则，比如有人品质很差，人们就没有兴趣与他合作，也就实际上把他排除在游戏之外。如此等等。

天赋人权理论相信，每人生来就平等地拥有一系列权利，这些权利终身无条件拥有，在任何情况下都不可剥夺并且不可让渡。于是人权似乎是超越任何约定或法定游戏的权利，变成了至上的特权。“人权高于一切”这一逻辑意味着人权高于主权、高于法律、高于制度、高于文化，如此等等。无条件的至上性是非常危险的逻辑，因为无条件的权利是对任何价值标准的否定。

“权利为本” （rights-based）的现代性颠覆了“诸善为本”（virtues-based）的自然传统，把“善者优先”的秩序颠倒为“权利优先”，这不是价值观的变化，而是对任何价值釜底抽薪的消解。列奥.斯特劳斯早已发现这个“现代自然权利论的危机”。自然权利（natural rights，即天赋人权）据说源于“自然法”（natural law）的“自然正当性”（natural right），但由自然正当性变成自然权利是一次偷换性的颠覆，因为自然正当性是以“诸善为本”的，这与自然权利以“权利为本”恰好相反，因此，自然权利反而是“自然不正当”。斯特劳斯认为只要是“权利优先”，就必定导致价值虚无主义，因为只要否定了诸善的优先地位就等于取消了所有价值[10]。价值由诸善所定义，如果权利优先于诸善，权利的正当性又能以什么为根据呢？它或者无根据或是任意的根据。这个列奥.斯特劳斯问题提醒我们：当不再以诸善作为依据，就不再有任何正当性的依据了，因此我们必须面对这样一个惊人的事实：一向冠冕堂皇的人权根本没有价值依据。

既然超越了善，权利优先原则就必定蕴涵着一个关于权利的悖论：假如对某种自由和利益的要求可以被搞成一种权利，那么任何一种并且所有对自由和利益的要求就都可以按照同样理由被搞成权利，因为，既然权利优先于任何一种善，就不存在任何价值理由去规定哪些要求能或不能被搞成权利。这个悖论将是价值混乱和社会失控的根源，而且已经开始表现在人权的实际发展状况中。通常认为到现在已经发展出三代人权：第一代是政治权利和公民权利；第二代是社会和经济发展权利；第三代是各种文化和不同价值观的权利。目前权利种类已经很多，而且越来越多，权利终将过满为患。权利背后是欲望，欲望无数而且互相冲突，因此权利也互相冲突，而没有一个世界能够支付其多无比的权利。权利反噬权利是个无法避免的问题，例如第二代人权会削弱或损害第一代人权，而第一代人权则会损害第二和第三代人权，甚至第二代人权也会损害第三代人权。甚至在西方认为比较保险的第一代人权之中也存在许多互相冲突，而且第一代人权的项目就已经发展得太多以至于社会难以承当[11]。为什么会出现人权的膨胀和失控？究其原因，人权的注册条件太低，几乎就是无条件注册，因此随便什么自由和利益要求都可以被搞成人权，而且各种批评都被认为是“政治不正确”。

问题还远不止是世界支付不起太多的权利。人权不仅注册条件太低，而且还承诺太高，它承诺了永不剥夺的权利，承诺了成本惊人的权利，这又将导致社会游戏的崩溃。想象一个游戏，如果无论怎么耍赖都不用出局，这个不公正的游戏肯定是可疑的。考虑人权的游戏情况：给定任意一个人无论做什么事情都永远保有不可剥夺的人权，于是，无条件的人权蕴涵着“破坏他人人权的人拥有人权”。根据“破坏他人人权的人拥有人权”这一逻辑，如果某人为了私利去破坏他人的人权，他就等于获得额外奖励，即“为自己利益去破坏他人人权而无损于自己人权”这一奖励。这样不正当的奖励不仅破坏了公正，而且破坏了平等，破坏了人们对善恶是非的正常理解，特别是破坏了人类正常生活所需的博弈环境和博弈条件，因为它在逻辑上蕴涵着：（1）社会的博弈环境相对有利于坏人；（2）人权制度相对有利于破坏他人人权的人；（3）人权社会相对有利于不公正的行为。诸如此类。显然，只要损害公正原则所要求的行为与结果的对称关系（善有善报，恶有恶报），做坏事被惩罚的风险减低，而且惩罚也相当轻微，总之，做坏事的成本变小而收益很大，通过坏事而获利就变成优选策略。天赋人权所以是危险的，就在于它是一条反公正原则。人权所追求的平等、尊重生命、个人自由等等都是可取的，但必须以公正为前提才是可能的，一旦公正原则崩溃，所有其它价值也将如覆巢之卵。

任何社会都必须以公正原则作为唯一最高原则，否则必定导致价值混乱和社会失控。按照中国哲学理论，乱世会破坏所有好事情，治世虽不能保证所有好事情，但至少有利于某些好事情。任何一种游戏，无论多么简单，都必以公正原则作为游戏的元定理，否则无法进行，即使如棋牌球等娱乐，如果允许作弊、耍赖或违规，游戏马上崩溃。法律更是如此，公正原则是任何法律的正当性和有效性的依据。德沃金指出法律必须以公正原则作为“立法意图”，而立法意图表现在法律的各种元定理中，例如“任何人都不得从其错误行为中获得利益”（参见德沃金对“埃尔默案件”的深入分析）[12]。现在这个流行人权文化的社会所以还没有崩溃，是因为法律、政治和经济还没有完全为人权所统治，还有许多在现代得以幸存的传统观念，因此社会游戏得以维持。

可以考虑关于死刑的问题。人权理论认为，死刑是个法律错误，尽管目前法律仍然“有权”处死罪不可赦的罪犯，但从理论上说这是“错上加错”——无非都是杀人。其实死刑确实可以取消，死刑只是极端惩罚的一种形式而已，真正的问题是，我们仍然必须有某种可怕的极端惩罚能够使得犯罪成为得不偿失的错误行为，否则犯罪就会成为优选策略。而按照人权理论的想象，不仅死刑等极端惩罚应该取消，一般的法律惩罚也都应该大大削弱。假如全盘按照人权来制订法律的话，社会必定是坏的，因为如果取消“罪与罚”的对等性就破坏了社会公正，在社会中，坏人坏事就都获得博弈优势，结果必定是扶持坏人去破坏更多人的人权。如果极其残酷的犯罪只得到轻微惩罚，又如何告慰受害人以及受害人亲属？甚至有人认为不仅应该取消死刑，而且因为监狱生活不好而应该减刑，却没有考虑到被杀害的人连生活都没有了，而且受害人的亲人可能一生痛苦。要把貌似多情的无情说成是“进步”和避免“错上加错”恐怕是困难的。而且，现代人权理论连同现代法律都是物质主义的，只看重生命和财产，在很大程度上忽视了命运、心理、情感和精神，因此在衡量对人的伤害上有大量失误，比如残害妇女儿童、拐卖儿童、毁容、制造假药以及有毒食品等等，这些都可能毁掉受害人一生的命运和幸福，而由于没有“杀人”，罪犯往往只得到相对轻微的惩罚，就好象只有“生命”才是重要的，而“一生”的痛苦却不值得计较。关心罪犯的痛苦超过关心受害人的痛苦是一种令人震惊的罪行，在此背后很可能有一种虚伪的宽恕和仁慈的自我表现。可以设想一个“换位检验”：假如一个人自己或者他的至爱之人成为残酷罪行的受害人，他仍然同意人们重视罪犯的痛苦远远超过重视他作为受害人的痛苦，那么他才是真正的人权支持者。即使有人能够通得过这个“换位检验”，我们也有理由怀疑这种不正常情况的普遍性。

总之，破坏公正原则最后必定导致社会价值崩溃和人心失衡。虽然我们不怀疑天赋人权理论的良好动机，但有理由认为它考虑不周，缺乏理论上的谨慎。

6．普遍人权的元理论问题

一种人权观念可以是一个因时因地的政治策略，但如果要成为普遍的价值观念就必须能够通过理论合法性的检查，就是说，任何一种人权理论都需要元理论的支持。为了能够重新思考人权理论的设计，特别需要反思以下几个基础性问题：

（1）人权的存在论基础

如果没有他人，就根本不存在人权问题。所以需要人权，就是因为需要处理“我与他人”的关系，因此，“人际关系”，而不是“个人”，才是人权的存在论前提，人权问题必须落实在人际关系上去分析。我们准备选择这样的存在论：关系是存在论基本单位，并且，关系先于个体，人的所有生活问题都必须在这一分析框架中去理解。这与西方以“个体”为存在论基本单位的分析框架完全不同。

“个体”（individual）意味着“不可再分的单位”，它如果用来指示事物，应该是一个合适的存在论标志，但如果用来指示人，则不能正确表达人的存在性质，而且是对人的非法删节。Individual更适合表达人的身体性存在，却不能表达人的精神性存在。例如，日常语言中可以说到“我的身体”和“我的情感”，但其逻辑语义却完全不同，“我的情感”必须是“及物的”才有意义，在大多数情况下，它的及物性表现为“涉及他人”。这意味着，“我的情感”并不是一个限制在individual之内的事实，而是一个属于人际互动空间的关系性事实。孔子对人有更深入的理解，孔子用仁（二人）来解释人所以为人，其深意就是要在“关系” 中去理解人。把人的概念转换为个人概念去分析是一种“存在论偷换”。

人的存在所以形成最深刻的存在论问题，就在于它突破了普通存在论的一般形式。普通存在论是以物理存在（the physical）作为基本存在形式的，所以存在论就成为“物理学之后”（meta-physical）的研究。西方存在论的这一传统定位是存在论的错误方向。人的存在方式是有意义地“生活”而不是生物学的“活着”，人的存在场域远远溢出在身体之外，人是在与他人的相互关系中被定义的，因此说，关系先于个人，关系之外无个人，关系为实，个人为虚。在关系中，他人始终是优先的，因为他人总是一个多数集合，远大于“我”，而且是“我”的存在环境和条件，相对于“我”，他人总是无限大。他人的存在论优先地位决定了“我”的所有权利都永远是他人的恩赐。“我”并没有因为自由意志就成为所谓的主体，自由意志仅仅表达了“我愿意如此这般”，却不能保证“我可以如此这般”，因为他人不见得允许我如此这般。西方存在论在把“人”偷换成“个人”之后，又进行了二次存在论偷换，把“个人”偷换成“主体”，因此制造了个人自由和个人权利至上地位的幻觉。主体/个人是人造的虚拟存在，它误导了生活。如果要正确使用主体这个概念，就必须理解到“主体总要从属于他人”（to be a subject is to be subject to the others），也就是首先承认“他人”的核心地位。这是以孔子为代表的中国哲学也是列维纳斯哲学的原理[13]。

以关系存在论为基础，可以看出，权利必须在相互关系中去理解。显然，如果没有他人，或者说不存在某种关系，就无所谓权利。如果与任何他人都没有任何关系，比如鲁宾逊，却要说“我有不被干涉的权利”，这是荒谬而无聊的。因此，人权在本质上要表达的不是个人自由，而是人际关系对个人自由的正当限制，就是说，不可能先界定个人权利而后界定相互责任，而必须先界定相互责任而后才有可能界定个人权利。任何一种权利都存在于“关系”中，而不是事先存在于个人“身上”，这决定了“由责任决定权利”的存在论顺序。这个存在论顺序不可以颠倒，否则后果很严重。

西方权利理论错误地把存在论的基本单位选定为“个人/主体”，这样就把权利看作是个人存在的一个自然属性。可是显然没有任何证据能够证明个人身上具有这样一个自然属性，甚至从“个人”概念也不能分析地蕴涵权利，即权利无法由“个人”必然推出。假如一定要强行从“个人”推出权利，则要冒很大风险。“个人”身上自然就有的只是欲望、需要和自我中心意识，假如把个人所欲的某些东西说成是对权利的“合法要求”，那么就同样可以把个人所欲的所有东西都说成是对权利的合法要求——因为在“个人”这个分析单位中找不出拒绝把某些欲望变成权利的限制性理由。把“个人”当作权利的分析单位所以是个严重错误，就在于“个人”的存在本身并不包含任何限制性理由。人什么都想要，于是什么都可以被宣称为权利，欲望的膨胀导致权利的膨胀，最后，权利会把生活空间挤爆。人们宣称太多的权利，一种权利就变成了对别的权利的破坏。现代人过度迷恋权利，以至于忽视权利无限扩张所导致的社会困难。不断扩张的私人空间必定侵犯别人的私人空间，甚至侵犯公共空间，从而形成权利反对权利的局面。“我”的权利意味着他人的责任，权利太容易被“宣称”，而责任很难落实，实的跟不上虚的，有限责任能力无法支付无限扩张的权利。

因此，我们有理由修正人权的存在论基础，把“关系”看作是权利的存在形式，于是，权利的合法性不再落实在个人身上，而是落实在关系中。权利是他人所承认的责任的对应形式，如果没有他人的承认，权利就没有合法性。由于他人总是试图避免责任，于是，权利总是博弈的结果，而正当的权利就是公正博弈的结果。以上我们证明了，由于“个人”由其本身无法证明他所宣称的权利的正当性，因此只能在“关系”中去定位权利的正当性。

（2）人的概念

人的概念支配着人权的意义，因此必须选择一个能够最充分表达人性的概念。

既然西方强调“天赋的”人权，所默认的人的概念就只能是生理学意义上的人，只要生理上是人，就拥有无条件的人权。把人的自然属性说成人权的理由，这意味着权利只与“是”（is）有关而与“行为”（do）无关。用自然身份兑换社会权利，这无论如何是相当奇怪的，因为自然界不存在权利这件事情，权利是社会游戏的一个因素。假如自然身份与社会权利之间可以有跨界兑换关系，权利的应用领域就会被扩大到失控的地步。许多主张动物权利的人，如T.Regan和P.Singer等，就看准了生理人概念界限不清的问题，因此宣称权利应该扩展到许多高级动物上[14]，因为它们也有相当的智力、感受和意识水平，而在动物和人的意识水平之间并没有清楚的界线（令人尴尬的是，许多高级动物与人的智力差距还不及人之间的智力差距那么大）。甚至在Singer看来，“人”这个概念没有太大意义，意识水平才是定义高级存在的标准。有趣的是，动物权利虽是个混乱的问题，但它却是从人权推出的结果，可见人权概念是个混乱之源。

人的概念只有能够表达出人的独特价值才是有意义的，只有道德才能表明人的行为的特殊意义，才能表达属于人的独特生活问题。显然，人的概念只能是“道德人”而不是“生理人”。建立在生理概念上的人权理论不仅缺乏道德意义甚至破坏道德，最终将破坏人的概念。生理人只能表明人的自然行为，却不可能表达社会行为，以自然行为而要求获得人权这样的社会报酬，显然不合逻辑。如果一定坚持这样的逻辑，混乱和困难还在后头，不仅是动物，将来还会有生物学创造的各种怪人，还有特别像人的机器人，诸如此类。显然，对于人权理论，有效的人的概念只能是道德人。

既然由自然属性推不出道德，那么，在人权问题上，“人”不构成理由，“做人”才是个有效变数。按照我的“可能生活”理论，对于人来说，一般存在论的“存在”（to be）是一个错误的分析形式，正确的形式应该是“因义而在”（to be meant to be）这一扩充形式[15]，这一改革的基本理由是，对于人来说，一个人是人，这其中“是”（to be）的意义无法由“是”来表现，或者说，存在本身（to be）不是存在的一个值（value），而必须在“做”（to do）中去实现，“做”成为“是”的意义明证（evidence），因此，存在无非做事（to be is to do）。这一存在论的新公式表明了人的存在因其化成行为而获得意义，因此，德性是定义“人”的概念所必需的条件。对于德性（virtues），可以有这样的客观判断指标：如果无论你是否具有品质v，你都愿意与具有v的人进行合作，或者，如果别人具有v，那么你也愿意自己具有v，那么v就是一种值得追求的德性。正因为人有德性，因此人这个概念才具有识别特征。

把人的概念标准降低到生物学指标，这不是博爱，而是对人的行为价值的彻底贬值，是在否定人的德行和高尚努力。假如人们不再需要追求高尚品质，就能永远无偿地享受所有权利，人类的优秀品德和道德行为就一钱不值了，其荒谬和危险性就像不管学习好坏人人都得优，或者无论是否劳动人人都得同样报酬。如果社会如此不公，人们迟早会发现最佳策略就是去做自私无耻的人。人本身不是目的，但人必须有人的目的。人是做成的，而不是本然的（a man does rather than is），在自然上“是”一个人不等于在道德上“做成”一个人。选择“道德人”作为人的概念，意义在于，只有把人的概念与美德联系起来，与人类社会所需要的优秀价值联系起来，才能够使人的概念具有分量。缺德的人在生理上与道德人是同类，但在伦理上却是异类。如果抹杀这一基本差别，把人的概念落实在人的自然存在上，通过这样抹平价值去达到的只能是劣平等，这种向低看齐的现代主义平等决不是一个好社会的理念。只有以道德人概念为基础才能形成向高看齐的优平等。

（3）公正原则的优先性

假如给定一个游戏的意图是非合作博弈，那么它的基本假设就将包括理性原则，个人利益最大化以及风险规避。但如果给定一个以合作为意图的游戏，它的基本配置就将是理性原则，公正原则，美德原则以及共同利益最大化（合作比不合作所需的条件组合要复杂得多）。游戏意图还决定了游戏的“形势”：假如意图是非合作，那么“个人”在该游戏中占有优先地位，人们将先考虑个人自由最大化，然后再考虑不得已的限制，也就是以“个人”为主导去规定“关系”；假如意图是合作，那么“关系”就占有优先地位，人们将先考虑最好的可能关系，然后再考虑个人能够保留的自由，即以“关系”为主导去规定“个人”。人们总是希望生活游戏能够同时兼备公正、自由和平等这些性质，但对公正、自由和平等的重要性排序存在不同偏好，因此我们需要从技术上去分析什么样的排序能够保证所有价值都得到满足。

现在来分析人权游戏。西方承认的人权体系主要强调个人生命、私有财产和个人自由（特别是政治自由）。以个人为本的权利体系的第一价值是自由，其次是平等。自由和平等不仅压倒了公正，而且修改了公正的本义，现代理论往往以自由和平等去解释公正，结果挤掉了公正的本来意义，把公正变成自由和平等的一种组合方式，这样就实际上取消了公正，从而造成许多自毁性隐患。权利意味着个人的自由主权空间。个人自由空间的边界在哪里？这是个问题。既然公正不被看作是最高判断原则，权利界定就没有普遍标准，这使得主体间永远是个是非之地，就像国际间永远是个是非之地。

从个人出发去解决个人边疆问题的现代方法是理性谈判，哈贝马斯就寄希望于商谈理性能够克服个人理性的缺点，他相信通过理性对话最后总能够达成互相理解从而形成一致意见。哈贝马斯虽然看到了理性互动能够最大限度地发挥理性的潜力，但他忽视了“互相接受”这个必要环节，于是，“对话，理解，接受，一致意见”这个必要流程被简化为“对话，理解，一致意见”，问题是，从理解推不出一致意见[16]。如果不能解决“接受”问题，哈贝马斯方案所能达到的最大限度的理性成就至多相当于程序公正（形式公正），而不可能达到实质公正，也就无法解决任何实质性问题，比如说，根据什么标准来规定价值以及价值排序的问题，或者，根据什么标准来选择人权项目以及这些项目排序的问题。由于形式公正无法保证实质公正，因此公正一直是个没有完成的问题，也就不能解决权利的正当性问题。显然，如果坚持自由和平等的优先地位，就等于否定了公正，也就很难形成合作，而一个缺乏公正合作的游戏将反过来损害自由和平等。

如果要把自由、平等和公正这三种众望所归的价值结合起来，唯一可能的排序是公正、自由、平等。这几种价值的不同性质注定了它们不同的弹性：自由和平等都有比较大的弹性，可以多一些或少一些，而公正几乎没有弹性，只有“公正或者不公正”，不存在比较级。于是，只要稍微削弱自由和平等就能够与公正兼容，而如果反过来，则必定破坏公正。因此，从技术性上说，“公正优先”模式是唯一能够同时保证公正、自由和平等的兼容排序。

公正原则的完美程度与真理相似，而且在结构上也相似。真理就是把如此这般说成如此这般；同样，公正就是对如此这般的付出给予如此这般的回报，同样都是对称或等值关系。如果不以真理作为知识标准，知识就崩溃；如果不以公正作为游戏标准，游戏就崩溃。所以说，公正是任何权利获得普遍有效性的唯一条件，也是权利获得合法性的唯一根据。如果失去公正，就必定有些人宁愿不合作而导致游戏崩溃，或者不接受而退出游戏。显然只有公正原则才能定义一种不包含自毁因素的权利游戏。公正原则的完美性和力量在于它的对称性或等值性，它使得任何反对意见都没有立足之地。所谓人权，就是公正关系所允许的个人自由空间，而不是个人所要求的自由空间。也许有必要再次强调，我们所使用的公正指的是古典含义的公正，即行为与报应的对称或者付出与回报的对称，其结构相当于逻辑上的互蕴关系（p iff q）。

7．作为新普遍主义的预付人权理论

根据以上的基础分析，我准备推荐的预付人权理论实际上已经水到渠成。为了更好说明问题，我们也可以设想一个原始博弈，不过这个博弈不需要霍布斯“丛林”，也不需要罗尔斯的“无知之幕”，也不需要经济学家们喜欢的“公共财产悲剧”。这些初始条件都太做作，与生活真实相去太远。尽管理论设想的初始条件总与真实世界有些出入（这是允许的），但如果初始条件过于单调，就恐怕与真实世界无法匹配。由一个与真实相差太远的游戏推导和总结出来的规律未必能够代表真实生活的规律，而把幻想出来的规律应用于真实生活恐怕是危险的。于是，我们有理由要求一组与真实世界虽然有些不同，但与真实世界比较匹配的初始条件，即一组尽量仿真的条件。大概如下：

（1） 每个博弈方都优先考虑自己的利益，包括自己的专属利益和自己可及的共享利益，并且，在专属利益与共享利益之间不存在先验给定的偏好排序，比如不存在“专属利益优先于共享利益”的排序，而仅仅考虑某种利益，无论是专属的或是共享的，是否是自己可及的最大利益；

（2） 每个博弈方的思维是理性的，但思维能力不等，因此各自的策略水平不同；

（3） 每个博弈方将按照各自的价值偏好排序表去理性地计算得失，而不存在一个普遍通用的价值排序表。假定p偏好x，即使其他人都认为x一钱不值，p仍然为了x而牺牲别的利益，这一计算将被认为是充分理性的；

（4） 足够多次的连续博弈，类似于历史的效果；

（5） 每个博弈方拥有关于其它博弈方的部分知识；

（6） 每个博弈方各自拥有的初始策略知识不等，但可能的策略是有限多个的，而且每个博弈方都能够学会其他博弈方的策略。

根据这一仿真社会的初始博弈条件，可以获得以下分析：

首先我们可以修正一个流行的错误。在通常的分析模式中，个人利益的最大化仅仅计算到自己的专属利益，而没有把对自己同样有利甚至更有利的共享利益计算在内，因此才会把理性人定义为互相麻木不仁的人。事实上，人的大多数“最大的”利益都只存在于共享关系中，可以表达为：对于某人，存在着某种最大利益x，当且仅当，x同时为他人所分享。就是说，x仅仅存在于与人共有的关系中，而不可能为个人所独占。例如家庭、爱情、友谊以及任何合作所创造的巨大效益。人们真正关心的利益是“自己可及的利益”，而不是个人独占的利益。人们对利益的理性排序完全不像现代理论所妄想的那样，永远把政治自由和财富排在最前面，因为人们的最大利益往往属于由“关系”所创造的利益，比如安全、幸福、成就和权力。强调理性计算，本身并没有错，但现代理论把需要计算的项目搞错了，被漏掉的利益项目太多，尤其把最大利益漏掉了。当纠正了在利益项目上的计算错误，就能够发现人们的博弈真相：人们所以苦苦进行博弈，根本上不是为了获得一些宣称拥有个人自由空间的消极权利（据说是最基本的人权），而是为了形成最好的制度，这个制度保护了能够使人们获得最大利益的所有合作关系，而合作关系是安全、幸福以及各种最大利益的必要条件甚至是充分条件。这个至今尚未存在的最好制度的标志是：（1）所有人都一致承认这个制度；（2）所有人都失去采取不合作行为的积极性；（3）所有人都有自由选择的机会去形成个人幸福的帕累托改进。

博弈的第一回合甚至许多个回合都不足以形成长期稳定的制度和规则，大家在别人出牌时互相了解对方情况并且互相学习到各种策略，这意味着后续博弈条件和博弈策略不断被改进，能力更强的人不断推出更高明的策略使自己利益占优，但领先总是暂时的，高明的策略很快变成公开的知识。一定要等到“集体黔驴技穷”，大家拥有足够饱和的共同知识或对称知识（对称的知己知彼）以及普遍知识，这时将出现普遍的策略模仿，大家都模仿某个被证明为最好的策略，于是达到均衡和一致，成功的制度才能够产生。

在足够多回合的博弈之后，最有可能被普遍模仿的策略将是对称性公正。可以这样证明：给定人人都是理性的，按照博弈论，理性计算的一个标准是：不吃亏并且至少不比别人更吃亏（风险规避），那么，假如任何一个“冲突”策略被普遍模仿，必定所有人都吃亏（霍布斯丛林定理）；假如任何一个只顾自己、漠视他人的“不合作”策略被普遍模仿，大家都只能得到比较失望的结果（纳什均衡）；假如一个罗尔斯式的“合作”策略被普遍模仿，表面上似乎能够有比较好的结果，但却是一个不可能达成稳定均衡的策略，因为只要允许以某种理由去形成某种偏离公正的福利特权，就会有无数种偏心的理由都来要求福利特权。所有价值观就会卷入争夺霸权的冲突，因此将回复到不合作状态；最后，唯一能够避免所有偏心理由的“合作”策略就是对称性公正。对称性公正的策略越被普遍模仿，制度就越稳定，冲突就越来越少，这一点与自由和平等的策略形成强烈对比，自由和平等策略越被普遍模仿，冲突就越多。博弈论有个未决的重要难题：不合作如何才能够形成合作？这个问题所以一直不能解决，恐怕就在于没有充分考虑公正策略。自由和平等的优先不能带来公正，相反，只有公正优先才能够定义所有人都可以接受的有限自由和有限平等，或者说，无限公正才能规定并保护有限自由和有限平等。

根据以上的博弈分析，一个具有普遍必然性的人权制度只能以公正原则作为唯一最高原则去定义的人权体系，人权就是每个人能够被公正对待的权利。又根据关于人的概念的存在论分析，一个人之“所是”（is）还没有完成人的概念，一个人必须在其“所为”（does）中完成人的定义，正当的做人方式是一个人拥有人权的资格认证。考虑到人的概念的双重性和过程性（由生理人到道德人），能够充分全面地表达公正原则的人权概念就只能是预付人权，而不能是天赋人权。天赋与人的仅仅是生命和能力。人类文明把人权预付给人，就是期待他做成一个合乎道德要求的人，一个人必须“做”成一个道德的人，才“是”一个完整意义上的人，才能保有人权。人不能只享受人权而无视做人的义务。因此，预付人权的基本原则是：

（1） 由于做人需要一个过程，人权这种资格就只能事先给予并且事后验证，所以人权是预付的。任意一个存在，只要是人，都无例外地得到预付的任何一项人权，或者说，每个人生来就获得人类借贷给他的与任何他人相同的权利。

（2） 人权虽然不劳而授，但决非不劳而享，否则损害公正。因此，预付人权是有偿的，是有条件保有的。所有人权，包括生命权和自由权等，都是有偿的。一个人获得预付人权就意味着承诺了做人的责任，并且将以完成做人的责任来偿还所借贷的权利。一个人可以自由选择是否履行做人的义务，如果选择履行做人的义务，则一直享有人类游戏的全部权利；如果拒绝履行做人的义务，则视同自愿退出人类游戏，准确地说，如果拒绝了预付人权所要求的部分或全部义务，就视同自动放弃了部分或全部人权。

（3） 根据“理性知识永远有限”的原理[17]，任何规划出来的人权体系都只能被认为是历史性的或暂时性的，永远都存在改进甚至改写的余地，因此，一个人权体系将给予每个人哪些权利以及什么限度的权利，这要取决于世界在特定时代条件下的支付能力，随便宣布太多有名无实的权利除了增加社会冲突和搞乱世界，并无积极意义。任何一个人权体系的根本问题不在于它许诺了哪些权利和多少权利，而在于它所许诺的权利是否具有正当性及其证明（legitimacy and justification）。任何一个人权体系都只能以公正原则作为唯一普遍有效的解释原则（元定理），因为除了公正原则并不存在任何其它原理能够证明正当性。任何一个人权体系以及它所包含的每一种人权都必须具体地落实公正的对称性关系，都必须是公正理念的具体范例，这样才具有正当性，而任何偏离公正关系的权利都是不正当的。

（4） 形式公正不能保证实质公正，这是公正的最根本难题。要确定具体内容上的对称关系确实存在着技术上的困难，因为几乎不存在能够证明两种不同的东西是“等值的”客观标准。最好的主观标准是所有人的一致同意，但这一点几乎做不到。一般的解决方式是以民主去替代一致同意，但以多数否定少数本身就是不公正，而且还可能导致更坏的事情。也许比较好的方法是想象一个最少当事人模型：如果双方一致同意pRq是一个公正关系，并且，双方一致同意角色互换的qRp同样是公正关系，因此（pRq）=（qRp）的换位等值关系成立。任何持有不同意见的其他人可以作为任意变元代入为这个模式中的模拟“当事人”去接受检验，这样可以排除作为旁观者的偏见。于是获得这样的理性解：如果任何人代入当事人而不发生不同意见，则这个最少当事人模型就象征性地反映“所有人一致同意”；如果有人代入当事人之后仍然有不同意见，则视同自愿退出由公正原则定义的权利游戏，也就视同自愿放弃受保护的权利。据此很容易发现天赋人权理论是不公正的：显然不可能所有当事人一致同意破坏他人人权的罪犯以无条件人权为名而逃避相应的惩罚。

（5） 如果说权利是资格，那么义务就是代价或者成本。权利和义务关系的公正同样在于对称性，即权利和义务是互相蕴涵的：某人p拥有某种权利R，当且仅当，R承诺了与之对称的义务O。如果某人拥有的权利大于义务，就等于把部分义务推卸到别人身上，或者等于多占了别人的利益，因此，在某人p所承诺的权利/义务关系与任一他人q所承诺的权利/义务关系之间同样存在着互相蕴涵的关系：p（R↔O）↔ q（R↔O）。而天赋人权关于权利和义务关系的理解有逻辑错误，由于认定人权是无条件的，因此，以上的两种互相蕴涵关系就被简化为一种互相蕴涵关系：p的权利蕴涵q尊重p的权利的义务，反之亦然，即（pR→qO）↔（qR→pO）。这是以平等冒充公正的典型模式，它隐瞒了权利和义务的合法性问题。假如给定一个游戏，人人无论怎么耍赖作弊，都不会被取消游戏资格，这样的游戏虽然兼备了自由、平等和公平（fair），可就是没有公正。可以想象，这个游戏是玩不下去的。所以必须强调对称性公正，就在于我们不能随便替他人做主，不能随便就把他人心灵给代表了，他人未必同意我们拥有如此这般的权利以及因此强加给他的义务，他人想象的权利可能有所不同，或者权利排序的偏好有所相同。只有先承诺我的义务以获得我的权利的正当性，然后才有正当理由去申请他人尊重我的权利的义务。义务和权利在逻辑上是“同时的”，但在价值上义务先于权利，因为只有义务才能够保证权利的正当性，而反之不然。于是又有这样的关系：p所承诺的义务pO在先,并且蕴涵着相应的权利pR，因此又蕴涵着他人q尊重这一权利的义务qO，即（pO → pR）→ qO。这种解释的优点是能够避免在人权问题上各种不公正的实践难题，比如“破坏人权的人享有人权”这类难题。一个人如果破坏人权就是拒绝了义务pO，由于pO蕴涵pR，拒绝pO就失去pR，也就不再有理由要求他人的义务qO。在实际生活中如果他人愿意继续承当义务qO，那是因为宽容的美德，而不是必须。如果不意识到这一点，就是对美德不公。

德沃金有名言“个人权利是个人手上的政治护身符”（或译为“政治王牌”，trump）[18]。这多少点破了个人权利或天赋人权的政治实质，它是个人用来反对政府或集体的一个反抗理论，现在又进一步成为各怀目的的各种非政府组织的反抗理论，也成为西方用来鼓动非西方的民间力量的反抗理论。这一反抗理论在以弱抗强方面当然有其积极意义，但却不是一个适合于以公正和合作为标志的成熟社会的权利理论，而且它在理论上缺乏谨慎的技术性考虑，从而暗含着权利反对权利的自毁逻辑，因此更不是一个成熟的普遍有效的权利理论。我相信预付人权是一个比天赋人权更具思想合理性的权利理论，它保留了天赋人权理论的几乎所有优点，而消除了天赋人权理论反公正的危险因素，不仅具有理论的普遍有效性，而且具有允许因地制宜的实践弹性。

 

【注释】

[1] “预付人权”的初步构思最早见于我的《论可能生活》（1994），又有短文发表于《哲学研究》（1996/9）。开始称为“有偿人权”，也称“预付人权”，现在统一为“预付人权”，因为它与“天赋人权”的对比性更加清楚一些。“预付人权”这个概念的英文翻译似乎并不容易，在欧洲讲演时我曾经把它译成conditional human rights，显然不够好，现在的credit human rights这个比较传神的翻译是黄平先生帮我确定的。关于“预付人权”观点，先后有邱本、王海明和石勇等多位先生提出批评和商榷，特别是石勇先生的两篇长论文，分析尤其细致。谨向诸君致谢。现在对这个理论有了更严格和更深入的想法，在此再次征求意见。事实上在写作本文时，黄平先生和张宇燕先生在策略分析、公共选择和博弈分析等问题上已经提出了许多宝贵意见，特此表示感谢。

[2] Henry Rosemont.Jr: Why Take Rights seriously? in Leroy S. Rouner, ed., Human Rights and the World's Religions. University of Notre Dame Press, 1988. p.172.

[3] Amartya Sen: Human Rights and Asian Values: What Lee Kuan Yew and Le Peng don't understand about Asia . in The New Republic, July 14, 1997 v217 n2-3.

[4] Amartya Sen: "Universal Truths: Human Rights and the Westernizing Illusion," in Harvard International Review, Vol. 20, no.3 (Summer, 1998), pp. 40-43.

[5] 哈贝马斯：“论人权的合法性”，《后民族结构》，上海人民出版社，2002。

[6] R. Rorty: “Human rights, Rationality and Sentimentality.” in Truth and Progress. Cambridge, UK: Cambridge University Press. P.170.

[7] Louis Henkin, "Epilogue: Confucianism, Human Rights, and 'Cultural Relativism,"' in Theodore de Bary and Tu Weiming, eds., Confucianism and Human Rights , New York: Columbia University Press, 1998, p. 314.

[8] 康德的“绝对命令”是这样说的：Act only on that maxim through which you can at the same time will that it should become a universal law.

[9] 参见Alan Gewirth: Human Rights: Essays on Justification and Applications, University of Chicago Press, 1982.

[10] 列奥.斯特劳斯：《自然权利与历史》，三联书店，2003，第一章和第六章。

[11] 参见霍尔姆斯和桑斯坦：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004。

[12] 德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社，1996，pp.14-19。

[13] 参见Levinas: Totality and Infinity, Martinus Nijhoff, 1979.

[14] 参见Regan and Singer eds: Animal Rights and Human Obligations, Englewood Cliffs, NJ: Prince-hall, 1989. 以及Singer: Animal Liberation, New York Review/Random House, 1990.

[15] 参见赵汀阳：《论可能生活》，三联，1994；《论可能生活/修改版》，中国人民大学出版社，2005。

[16] 参见赵汀阳：Understanding and Acceptance, in Les Assises de la Connaissance Reciproque, Le Robert, Paris, 2003.

[17] 可以看作是休谟定理。休谟证明了：人类所拥有的知识永远是截止至现在的关于世界的部分知识，因此，永远不可能由此推出关于世界的整体和未来的知识。

[18] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998，导论p.6。

 

（原载《中国社会科学》，2006年第4期。录入编辑：乾乾）